争议竞价排名

来源:《财经》杂志 2017-08-02 10:02:56

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《财经》记者 陈玉峰

青年魏则西之死引爆舆论。爆点之一是,百度搜索的竞价排名机制。

患滑膜肉瘤的21岁大学生魏则西通过百度搜索找到排名领先的武警北京市总队第二医院,曾四次前往该医院进行生物免疫疗法,但憾于2016年4月12日“医治无效”死亡。

百度竞价排名又名百度推广,是百度公司的众多产品之一,企业在购买该项服务后,通过注册提交一定数量的关键词,其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中,百度则按照实际点击量(潜在客户访问数)收费,每次有效点击收费从几角到几元不等,由企业产品的竞争激烈程度决定搜索排名。

不只是百度,竞价排名几乎是所有搜索引擎依赖的商业模式之一。长期以来,竞价排名在给搜索引擎带来巨额利润的同时,也让搜索引擎面临更多的法律风险,这一模式已经成为搜索引擎的软肋。

在魏则西事件引起全国舆论广泛关注后,国家网信办与国家工商总局、国家卫生计生委和北京市有关部门5月2日成立联合调查组,集中围绕百度搜索在“魏则西事件”中存在的问题、搜索竞价排名机制存在的缺陷进行调查取证。5月9日,调查组公布结果:百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响,百度竞价排名机制存在付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题,影响了搜索结果的公正性和客观性,容易误导网民,必须立即整改。

百度随即作出回应,称立即审查医疗类商业推广服务,同时,百度对商业推广的方式、价格进行了改变,针对医疗类广告推广,百度将加强医疗内容生态建设等。

实际上,百度竞价排名自2001年推出以来,一直争议不断。

2008年11月,中央电视台《新闻30分》的连续两个对竞价排名的质疑报道,让竞价排名逐渐进入舆论视野。

但对于竞价排名的法律问题,现行法律法规有些“力不从心”,其主要争议点在于,竞价排名是否属于广告行为。一方面,中国法律并未对竞价排名作出明确规定,业界和学界目前仍存争议;另一方面,司法部门对于竞价排名的性质认定也左右摇摆。

因而,竞价排名究竟属于传统的信息检索还是新型的互联网广告,在立法明确之前,各方争议仍难统一。

判例不一

2016年4月,北京市高级法院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》,该《指南》第39条规定,搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属信息检索服务。

司法实践中,也曾有相关司法裁判表明百度推广属于检索服务。

2010年12月,北京市第一中级法院在对八百客公司诉被北京沃力森公司、百度公司侵犯注册商标专用权案件的判决中,回顾了一审法院关于搜索推广属性的认定,未将该问题列为二审争议焦点,但也未给予否定性评价。

一审法院认为,“竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径,但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务,而非《广告法》规范的广告服务。”

2011年12月,在上海添香公司、上海翰纳森公司与婷美公司、百度公司的不正当竞争纠纷案判决中,北京市第一中级法院在论述百度公司责任时表示,“一般情况下,网络服务商对用户选择使用的关键词、网页标题、网页描述等内容并不负有全面、主动、事先审查的义务。”

2012年1月,深圳市中级法院在对百度公司和深圳捷顺公司侵犯商标专用权纠纷一案的判决中,明确认定百度公司提供的搜索推广服务为信息检索技术服务。

上述判决中,百度竞价排名被认为是信息检索服务而非广告行为,故不受《广告法》约束。

但《财经》记者获取的一份判决书,又将百度推广归入广告行列。

2011年,田某用百度首页搜索“微型摄像机”,后点击百度推广链接购买了该商品,收货后田某发现该产品有问题,在联系销售商网站维权未果后,田某以百度无法提供广告主真实身份违反《广告法》相关规定为由,要求百度承担赔偿责任。

北京市第一中级法院二审判决认为,根据《广告法》的规定,该法所称广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

该案中,结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容,其设置者的目的在于当网络用户搜索“微型摄像机”时,其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置,从而对其所销售的微型摄像机等商品进行宣传和介绍。因此,涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义。

是否广告存有争议

一些搜索行业业内人士认为,通过“搜索推广”展现的推广链接并非广告。在搜索推广商业模式下,搜索引擎服务商不属于广告发布者或广告经营者,而是信息检索技术服务提供者。现行《广告法》第二条、第三条沿用了1995年《广告法》中的思路,“商业广告活动适用《广告法》”。但究竟什么是“商业广告活动”或“广告”,并未给出明确定义。

由于《广告法》对于竞价排名未作明确规定,中国电子商务协会政策法律委员会副主任阿拉木斯认为,百度推广应该是具有广告性质的新型的信息服务,但不是标准意义上《广告法》中规定的广告。

不过在中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍看来,虽然法律并无明文规定,但竞价排名的模式具备了互联网广告性质。

朱巍认为,从现有的法律看,竞价排名不是广告,它的模式和《广告法》相关的管理规定有一定差别。“中国《广告法》是对广告发布者、广告商、广告代言人的约束,互联网广告尚属空白区。”但作为平台,百度是收取费用的,客观上达到了宣传的效果,实际上接近广告的性质,“未来的立法应当予以明确”。

北京市第一中级法院法官孟斌持“百度推广是广告”的观点,他认为,竞价排名是人为根据收费情况改变搜索结果排序。而百度推广又是竞价排名里的新形态,它是高度精确的,针对特定领域商品的竞价排名,功能上看已经不是信息检索,而是为了让更多的消费者看到商品信息、推荐商品,增加交易机会,“因此应该认定为是广告”。

孟斌分析,广告客观上需要包含三个要件:一是付费;二是要借助媒介与特定形式表达;三是目的上是为了推广服务或商品。

他指出,目前存在争议的是第二点, 即网络推广是否为适当的媒介。事实上,法律没有对广告表达的媒介与形式进行限制,因为广告的核心是商品信息的推广,而不是承载信息的媒介。传统的广告以电视、电影、视频、音频、图片、文字等形式出现,但网络空间的网络形式广告,不论是视频、弹出网页还是推广的行为,都属于合法的形式。因此广义上讲,通过付费进行产品或服务推销的行为,都属于广告行为。

除司法判例外,搜索引擎的竞价排名机制也曾被行政机关认定为广告,并进行过行政处罚。

亿友公益发起人雷闯提供给《财经》的资料显示,2008年11月,北京海淀工商分局依照《广告法》作出行政处罚决定书,对谷歌发布违法关键词广告予以处罚;2011年5月,上海市工商局浦东新区分局检查人员发现10家民营医院在百度发布“性病”“性病治疗”等关键词,这10家医院的推广内容没有取得《医疗广告审查证明》,浦东新区分局与北京市工商局协调后,对这些医院进行了处罚,同时,浦东新区分局调查人员认为,搜索引擎竞价排名符合广告法的定义,属于商业广告。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海在接受《财经》记者采访时称,搜索引擎的竞价排名宣传商品服务、生产商和服务商等行为,符合广告特点。而且搜索引擎的竞价排名是有偿服务,覆盖面宣传力度都很广泛。综上,竞价排名属于典型的广告行为。

平台责任如何认定

如果搜索结果出现侵权或者虚假信息等情况,作为搜索平台,该承担什么样的法律责任,也是各方关注的问题之一。

亚太网络研究中心主任、北京师范大学法学院教授刘德良对《财经》记者表示,在提供自然搜索服务时,服务商应该秉承信息交流双方的信赖,不能故意弄虚作假、人为干预搜索结果;反之,将有损信息交流的本质。“一旦未来的立法明确规定后,这种规则应该作为一种法定义务而必须得到遵守。”

受访专家普遍认为,自然搜索的结果可依据“避风港原则”,即在发生著作权侵权案件时,当网络服务提供商只提供空间服务,并不制作网页内容,如果网络服务提供商被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权。

孟斌表示,自然搜索具有中立性,由于搜索引擎只是抓取信息,本身不制造信息,也没有对信息审核的可能,所以一般的信息检索出现错误不承担责任。如果涉及到侵权,在接到通知后删除,即可免除责任。

除自然搜索外,对于付费搜索,平台的责任更大。如何付费搜索中的竞价排名模式,其责任被界定似乎更为复杂,其“是否属于广告”也将决定权责的大小。

对于支持竞价排名属于广告行为的学者而言,平台责任可根据《广告法》进行规制。

孟斌强调,如果搜索引擎发布虚假广告,则适用《广告法》。首先会产生民事上的赔偿责任,其次是行政法上的行政责任。《广告法》第56条第2款规定,“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”也就是说如果认定是广告,从制裁侵权行为的角度,发布人承担连带责任。以魏则西事件为例,该案涉及生命健康,如果确认属于虚假广告,百度应该与医院承担连带的赔偿责任。

同样,刘俊海也认为,在魏则西事件中,如果有证据表明百度没有严格依据法律规定履行查验有关证明文件、核对广告内容的法定义务,或者在未经审查广告主是否获得医疗广告审查许可的情况下发布了广告,就要承担相应法律责任,包括但不限于民事责任与行政责任。

在竞价排名是否属于广告行为仍存争议时,对平台责任的认定成为摆在监管者面前的难题。

北京律师徐潜川介绍,去年9月通过的新《广告法》虽然未明确“利用互联网从事广告活动”的具体含义,但第45条针对基础服务提供者作出了规定,明确公共场所管理者或电信业务经营者、互联网信息服务提供者,对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。

在阿拉木斯看来,对于竞价排名,无论排名靠前或靠后,搜索引擎平台都应该承担相应的审核义务,并为此承担相应的法律责任。

“尽管《广告法》没有明确将竞价排名服务视为广告发布行为,但是,这并不妨碍我们在执法和司法过程中将其视为广告发布行为。”刘德良说,按照《广告法》的规定,所谓的广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

立法亟待明确

“竞价排名存在形式为信息检索,但性质已具备广告行为。”学者的呼吁,使得立法尤为迫切。

阿拉木斯告诉《财经》记者,针对竞价排名,有关部门应当在中国现有《广告法》的基础上,建立一套适应互联网时代的信息推广监管制度,既规范其行为,确保其不误导和欺诈消费者,又能够促进其发展。

如何在立法中规范竞价排名而保护自然搜索,是立法的侧重点之一。

刘德良认为,尽管中国目前尚未对自然搜索服务规定禁止干预的法律义务,但从整个搜索引擎技术产生的背景及其业务发展的过程来看,尊重基于特定算法的自然搜索结果、禁止任何主动介入或故意干预搜索结果的行为应该是搜索引擎服务商所应该承担的社会责任,也是法律将来应该规范的内容。

魏则西事件中,联合调查组公布调查结果后要求百度改变竞价排名机制。

在朱巍看来,调查组将搜索引擎竞价排名法律性质定性为“商业推广服务”,是因为中国现有法律并未对其进行明确定义,现行《广告法》无法将其有效涵盖在内,竞价排名的法律性质出现了“立法空白”。

现有的司法判决不一,亦折射出互联网广告难以认定的尴尬局面。

2015年9月,新《广告法》开始实施,然而对于互联网广告的定义依旧“模糊”。该法第44条规定,利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。但何为“利用互联网从事广告活动”,并未明确。

现行的《互联网信息服务管理办法》、《广告法》及《侵权责任法》中,都未对搜索服务作出自然搜索和竞价排名的区分和相应的规范。

刘德良建议,未来立法在对搜索服务行业进行规范时,首先应该要求搜索服务提供商严格和明确区分自然搜索和竞价排名或搜索推广结果,并根据二者的不同,分别要求服务商承担不同的法律义务:对于自然搜索服务的提供行为,立法和执法都不应该要求服务商承担事先审查义务,服务商对其搜索结果只承担事后监管义务,即所谓的“告知-屏蔽”义务。

而对于竞价排名行为,刘德良建议,未来的立法、执法和司法都应该要求服务商对其所接受委托的主体身份及有关推广的信息类型分别承担《广告法》上的事先审查义务。

2015年7月,国家工商总局曾发布《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》,首次将付费搜索定义为广告行为,其中第3条写道,“本办法所称互联网广告,是指通过各类互联网网站、电子邮箱,以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源,以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。”

但该《办法》尚在“公开征求意见”。不过一个积极的信号是,国家网信办和国家工商总局正加快出台《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》,来规范互联网广告市场秩序。

这意味着,目前属于“立法空白”期的搜索引擎竞价排名,或将“有法可依”。

竞价排名 争议

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