□本刊记者 张舟逸/文
对于中国反垄断的发展而言，已经过去的2014年无疑是一个具有里程碑意义的年份。
商务部、工商总局、发改委这“三驾马车”在各自领域内刮起执法风暴。与此同时，有关行政垄断的规制，在《反垄断法》落地七年后，也终于开始浮出水面。
从执法到司法，反行政垄断第一次进入反垄断法律实务的主流。在徐徐展开的2015年，更大的浪潮正在掀起，中国对于行政垄断的规制即将启航。
行政垄断诉讼第一案
这是第一起被法院正式受理并进入实质审理阶段的行政诉讼，该案的审理程序以及专家证人也非常值得关注
作为广东省深圳市斯维尔科技有限公司（下称斯维尔）诉广东省教育厅涉嫌行政垄断一案原告方的代理律师，北京大成律师事务所合伙人魏士廪目前正在静待广州市中级法院的判决结果。
“严格来说，第一案应该是2008年8月1日《反垄断法》刚刚实施时，北京四家企业联合状告国家质检总局，但是这个案子当时北京市第一中级法院没有受理。”虽然案件已经超出行政诉讼一审三个月审限，但魏士廪并不对结果感到悲观。在律师界看来，此案能得到审理，本身已经是一种“反行政垄断”的成功。
该案缘起于2014年4月，广东省教育厅在2014年全国职业院校技能大赛广东省选拔赛“工程造价”基本技能赛项比赛中，组委会通过《赛项技术规范》和《竞赛规程》指定，赛事软件需使用广联达独家的认证系统、广联达土建算量软件GCL2013和广联达钢筋算量软件GGJ2013。
作为工程造价软件程序市场的主要竞争对手，斯维尔认为广东省教育厅的这种做法，将导致职业院校为了参加省内和全国的比赛大规模购买广联达软件，进而导致其他软件厂商失去该软件的市场，而广联达“一家独大”。
在与广东省教育厅沟通无效的情况下，去年4月26日，斯维尔正式向广州市中级法院提起诉讼。两个月后，该案进行了一审开庭审理。
案件的法律事实并不复杂——实际上，在诉讼正式发起之前，原告方斯维尔已经就指定软件参赛的问题向国家教育部提起行政复议。
当时，教育部邀请北京反垄断法律领域的专家进行了学术论证，专家们给出的意见是该做法违反了《反垄断法》等法律规定。基于此，教育部取消了原定于去年6月举办的工程造价技能的全国比赛，斯维尔也就此撤回了行政复议申请。
“教育部没有给我们一个明确的书面文件，但和我们进行了口头沟通。”魏士廪认为，其中的反垄断法律关系已经很明确，对诉讼的预期也是正向的，让广州市中级法院迟迟不下判决的原因，更多是法律之外的变数。
值得一提的是，这不仅是《反垄断法》实施后，第一起被法院正式受理并进入实质审理阶段的行政诉讼，该案的审理程序以及专家证人也非常值得关注。
在此案审理过程中，《反垄断法》审查修改专家小组成员、北京大学经济法研究所所长盛杰民，以及北京大学宪法与行政法研究中心研究员湛中乐均以专家证人的身份出席庭审并递交法律意见书。
盛杰民对《财经》记者回忆，开庭时，被告方代理人广东省司法厅的工作人员提出质疑，认为行政诉讼案件没有专家证人一说，两位教授便没能第一时间出庭。后来经过双方历经一个多小时的激烈论辩，法庭最终支持了专家证人出庭发表意见。
“这可以看出，法庭的思想还是比较前卫的。”盛杰民说。
在两位专家学者看来，该案落槌后，这份判决书的影响力将不会亚于腾讯与奇虎360的世纪大战——什么是行政垄断，它和国家管制是什么关系，它有没有适用除外判决对于行政机关乃至全社会都将会是一次很好的反垄断教育。
执法的便利与阻力
在长期的固有思维下，官员们对于行政垄断几乎没有什么概念，因而也有人觉得冤屈、想要打招呼说情的情况时有发生
2014年9月，尚处在汽车业反垄断风暴争议中心的国家发改委，又在行政垄断领域投下了一枚惊雷。
在国务院新闻办反垄断执法工作情况介绍的吹风会上，国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林披露：河北省交通厅、物价局、财政厅规定河北省客运企业享受过路过桥费半价优惠，涉嫌歧视性规定，国家发改委已向河北省政府发出执法建议函，建议立即责令三部门改正错误。
在各界看来，国家发改委这次发出的信号非常明显：在对汽车业处罚的褒贬声中，执法对象一直是争议的焦点，而这一次，发改委对行政垄断开始出手了。
在国家发改委价格监督检查与反垄断局内，目前负责行政垄断的是竞争政策与国际合作处。该处室一共有四名工作人员，负责调查行政机关滥用行政权力，排除限制竞争的案件，并指导协调各省级价格主管部门对行政案件的执法工作。
作为国家发展改革委公布的第一起行政垄断案件，从2014年9月上旬建议函发出，到9月底歧视性收费的行为得到纠正，河北省交通厅的这起过桥费歧视案，从调查、发出建议书到当地完成整改，历时不到一个月。
其中时间虽然不长，但体现了中国反垄断执法的完善和进步，从中也可以看出反垄断执法对于规范行政机关滥用行政权力、排除限制竞争行为可以发挥重要作用。在业内看来，他们反行政垄断的工作相比其他处室，有容易的一方面，也有特殊的压力。
据有关人士介绍，相比对企业的反垄断执法，行政机关的垄断行为一般都有相应文件留底，发改委调查起来不似与市场企业玩猫捉老鼠般那么费力。行政机关的“反调查”能力比较弱，对调查也比较配合，但与此同时，对行政机关的执法则会遇到更多来自体制和人情的阻力。
以这起针对河北省交通厅的调查为例，当地行政机关在调查过程中十分配合，取证也比较容易，但在长期的固有思维下，官员们对于行政垄断几乎没有什么概念，因而也有人觉得冤屈、想要打招呼说情的情况时有发生。
“对于系统内层级比较低的单位，执法起来就更加困难了。”该处工作人员回忆道。
2014年12月1日，华东政法大学携手联合国贸易和发展会议竞争与消费者政策署举办“2014竞争合规和行政性垄断国际研讨会”。许昆林在会上表示，“破除行政垄断是该局2015年的首要任务，民众将会看到此类案件增多。”他同时披露，目前还有其他行政垄断案件正在调查与整改中。
在会议上，许昆林呼吁政府退出在一般竞争领域直接投资、拨款和直接干预企业生产经营的活动，为企业营造规范的市场秩序和公平的竞争环境，促进其健康发展。
由此可以联系的，是2013年十八届三中全会公报。在三中全会公报中指出，经济体制改革的核心问题是“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。同时，明确要求“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为，反对地方保护，反对垄断和不正当竞争”。
许昆林对《财经》记者说，发改委之所以将在2015年开始对“行政垄断”这块硬骨头下手，并将之作为年度首要任务，原因和动力就在此。这项工作由十个部门共同负责，其中国家发改委、财政部、商务部是牵头部门，国家发改委负责抓总。
有关人士透露，目前行政垄断案件主要来自于举报。发改委已开通四级联网的12358价格举报系统，举报人可以通过这些渠道对行政机关的垄断行为进行举报。
授权局限尚待破题
就可行性而言，上级机关因为反垄断处罚下级机关与中国的国情是不符的。事实上，许多垄断行为也正是上级机关要求下级机关这么做的
行政垄断一直是中国反垄断法律发展中最为尴尬与微妙的话题。
从起草《反垄断法》时有关行政垄断专章设置的数次反复，到现实中反垄断行政诉讼遇到的“立案难”问题，对行政垄断的执法、司法领域的表现与社会预期存在着较大差距。直到现在，伴随司法与执法的开展，法律本身带来的限制也在凸显。
在法律层面上，目前对行政垄断的规制体现为《反垄断法》第五章，对滥用行政权力排除、限制竞争的相关规定。就这一章的内容而言，《反垄断法》不仅禁止滥用行政权力限制竞争的具体行政行为，也禁止滥用行政权力限制竞争的抽象行政行为。
然而，如果落实到《反垄断法》规定的具体法律责任—其中第51条赋予了上级机关责令改正权，但是并没有把行政垄断的管辖权授予反垄断行政执法机关，反垄断执法机关仅仅具有可以向有关上级机关提出依法处理建议的权力。
以河北省交通厅歧视性收费的案子为例，国家发改委并不能对这种歧视性收费直接罚款，或对相关人员采取处罚，工作人员只能通过给河北省政府发建议函，由河北省政府责令河北省交通厅进行整改。
在这样的制度设计中，如果上级政府并没有采取措施，原反垄断执法机构是无能为力的，因为建议权本身不具有足够的威慑力。
“这就使得《反垄断法》面对行政垄断有点像一只没有牙齿的老虎。”国务院反垄断法委员会咨询专家、中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔表示，对规制行政垄断，不仅需要更多顶层设计推动，也需要赋予反垄断机构更多的执法权力。
盛杰民认为，对于行政垄断的执法，首先，就可行性而言，上级机关因为反垄断处罚下级机关与中国的国情是不符的。事实上，许多垄断行为也正是上级机关要求下级机关这么做的。另一方面，如果对行政垄断也采取罚金处罚，由于行政机关没有自己的财产，最终还是由财政拨款，这还会涉及国家赔偿问题。因而在中国目前的行政体制和法律体制下，直接对行政垄断进行执法是比较难的。
“如果这样的反垄断执法要常态化，执法机构仅仅有建议权，对方不一定理睬你，政府部门之间的互相照应也会加大执法阻力。”魏士廪律师认为，从当事人希望节省资源、提高效率的角度来考虑，会选择向发改委或者向工商总局进行举报，但是这样的话，查处行政垄断的过程有很多不确定性，因而许多当事人可能还是会选择诉讼、复议来进行救济。
不过，魏士廪也表示，如果伴随更多的执法案例被公开，长时间被大家口诛笔伐的行政垄断可以不再是空对空的理论设想，而是能得到更具体的落地，行政机关也能在此过程中得到反垄断的普法教育。
