法眼

就事论事，应付突发事件和公关危机已经成了中国社会尤其是公共管理和企业管理的必备技能。在短短一周内，因由网络交易商品定向检测而发生发展的内容丰富的事件，几乎成为对立双方的经典案例。

故事从2015年1月23日国家工商行政管理总局公布2014年下半年网络交易商品定向监测结果开始，到1月27日淘宝通过微博呛声工商总局，当日下午工商总局召开“红盾网剑专项行动典型案例发布会”，并在晚上由新闻发言人力挺网络商品交易监管司的正当性；1月28日，阿里巴巴股价大跌，工商总局则正式发布“白皮书”，提出对阿里巴巴进行行政指导要求改进，浙江省工商局也强调重点抓好阿里交易平台的监管。紧接着，淘宝微博透露正式投诉网络监管司司长刘红亮，下午4点发布马云的辩护称“假货不是淘宝造成的”，晚上6点，工商总局撤下了网站上的“白皮书”，之后淘宝网宣布成立“打假特战营”；再到1月29日，商务部也召开发布会整治网络环境，天猫宣布工商部门的抽检程序存在违法，美国律所Pomerantz LLP则宣布对阿里上市涉嫌信息披露不充分进行调查（之后又有三家律所加入）。当天晚上，阿里副总裁蔡崇信称，阿里并没有提前得知白皮书，没有要求工商总局推迟发布，开始应对面临来自资本市场方的压力；直到最后，工商总局和阿里巴巴两家的一把手会面，官方表态上相互肯定——工商总局确认了行政指导不具有法律效力，淘宝强调了加大打假力度。从对立到和谐，从内战到御外，从法律问题到政治解决，这似乎是一个中国版本的皆大欢喜故事，真正是斯土斯民斯事。

在这个微博、微信可以把焦点放大推送到每一台手机或电脑的时代，这场本应是不断加码和复杂化的冲突，经过当事人双方驾轻就熟、身段柔软地应用危机公关，在短时间内戛然而止。

尽管在事实层面，还有很多仍然不够透明的地方，不过从已有的公开信息看，许多直接相关的法律上的问题还是非常突出：网络平台运营商（如淘宝、天猫、京东）对假货的责任究竟是什么，原则和边界在哪里？工商部门以简单抽样调查是否可以作为监管依据？工商部门委托消费者协会进行抽样调查，其程序和依据是否符合应然标准？另外，和自己没有依据也进行约谈指导的发改委相比，“白皮书”的法律依据，是工商总局自己发布的部门规范文件《工商行政管理机关行政指导工作规则》（工商法字〔2013〕3号）。不过，在缺乏上位法依据的时候，这一袭自日本法学的概念自身在世界范围内也存在很多争议——助长了官僚对经济的指手画脚，在中国法上如何看待？信誓旦旦坚信自己清白的淘宝投诉网监司司长的职务行为，也是非常独特的招数，依据又是什么？阿里在美国上市时对假货问题的披露究竟充分与否，如何又算充分？

这些技术问题中的大部分，目前因为双方的妥协已无从回答。而且，在没有中国监管机关的正式事实认定下，美国律所的调查也就成了无本之木，更不用说，从调查到胜诉再到执行的法律过程，在程序上，从美国到中国有多么的复杂、繁琐甚至不可能。这些律所的行为现在更多像一个搭车广告了。

是的，我们的各类组织已经非常善于短期应对具体问题了，我们身边的讨论也似乎更热衷于讨论技术细节了，在这个信息即时流通的时代，人们对新闻事件的记忆力也似乎趋向于降低，这个近似皆大欢喜的中国式解决之后，谁还在乎产生问题的系统设计呢？

在我看来，这个事件及其解决方案，尽管对双方当事人而言是最合理的选择，但这种选择的背后，折射了许多系统性的制度问题。只要我们将新闻当作历史，将过往的点点滴滴联系起来，就会很容易发现许多规则或制度的悖论、冲突甚至荒谬，而这些都被快速的“危机公关”掩盖了。

网络平台运营商的责任

淘宝们对非自营的销售活动中出现的假货，究竟负有何种责任？在理想的法律世界里面，只有买卖的产品是否符合约定的问题。不符合约定，质量存在问题，买方的法律救济是非常清楚的。淘宝们则类似于展览场地提供者，经营着一个平台，促成双方交易，作为一个市场管理者，所需要尽到的义务，在英美法的学理上称之为“安全港”。这当然是一个比喻，市场管理者所提供的服务，类似于引导船只进入港口，划分了水道，进行了领航，安装了灯塔等必要设备，设计了排队规则，等等。简而言之，淘宝们应当设计和维护着一套制度，至少在事前尽到了符合商业惯例的可能的审查义务，纠纷中和纠纷后提供了当事人寻求救济所需要的信息。

但是假货，尤其是大的规模、数量和范围存在的假货，真是一个中国式难题。假货盛行的确很难找到相比对照的例子，这种事实的确如马云所说，不是淘宝造成的。但是在现有的规则网络内，这也的确挑战着我们基本上袭自理想世界内的法律。

首先，假货的定义是什么？就像“山寨”一样，法律上并没有对应的词汇。如果不是质量问题，这可能只是一个知识产权保护（冒充他人品牌）或者交易价格（冒充他人品牌提高价格）问题。如果是一个质量问题，就回到了法律熟悉的世界。

其次，假货如何定性，其是否非法？如果严格按照《产品质量法》的理想标准，假货毫无疑问是非法的，那么淘宝们的审查义务就提高到几乎不可能完成了。但是，出现了假货，本身是《产品质量法》执行不足的结果，源头污染怎么能怨下游？假货既然在销售，那么生产者和销售者的资格也不合格（将之排除出市场，在历史上其他国家是通过行业协会完成的，才有了理想法律对应的世界）。不过，中国采用的是国家管理市场主体资格的制度，那么重担就应当落在政府肩上。

再次，假货的数量问题。中国假货规模大、数量足，假货提供者不能被真正踢出市场，恐怕政府对规则的执行是根本原因。很容易被误解并且常常被强调的理由是发现违法行为的信息成本高——其实这并不困难，信息成本高、捕获率低在法律上的补偿机制就是提高惩罚。因此这并不是一个技术问题。

但是，在中国式法律解决方案中，对这种问题更倾向于用民事规则解决。这就形成了公共问题私人解决方案，造成了中国两个非常独特的机制：

第一，惩罚性赔偿。比如王海打假及因此引发的争议。消费者提起赔偿损失，在民法中应当服从补偿性的原则，这并不足以解决造假者大规模销售的违法收益问题。王海的收益不过说明了用民事规则解决公共问题，摆不平利益分布而已。“假一罚十”的口号这么多，能得到法院确认的有几个？

第二，连带责任。作为连坐制度的现代翻版，在中国民事规则中，连带责任的出现频率估计是全世界最高的，现有的法院判决也动辄祭起这个翻天印，而不是去考虑交易各方的过错来分配责任。作为监管者的工商部门也受制于这种思维模式——引用一则网络旧闻的标题即可说明，这早已不是第一次行政指导，出现问题的时候把板子拍在最容易打的屁股上最是方便就手：《工商总局行政指导十大电商：“11·11”不能搞店大欺客》。

纵然马云也说“假货不是淘宝造成”，但他的危机公关还是确认了这样的中国式解决方案：淘宝要并且能去消灭假货。工商总局和阿里巴巴的和解方案，反复印证了我们一贯盛行的逻辑：不光警察要抓贼，各大单位也要多雇保安和护院，他们不光要检查登记来访者的身份证，还要积极抓贼扭送公安局。

网络时代需要新的监管体系

从淘宝“店小二”公开呛声、投诉司长的职务行为，天猫直接宣称工商部门违法，到闪电式的公关解决，且让我以小人之心度一下，如果没有来自于美国律师的压力，阿里似乎本来打算走一个强硬路线。假货在中国是一个常识问题，淘宝这么耿耿于怀，和应有的国际公司出现类似问题后，先查事实——“有则改之，无则加勉”，再谈责任的风格大不相同，甚至也不符合外国公司在华遭到处罚后被迫“低眉顺目”的中国惯例。和有些执法机关比较起来，工商总局，在现行框架下至少有理有据，而且不过是一个柔性的行政指导而已。

阿里的这种反应至少有一个制度原因：工商部门的执法权力配置。这种情形类似于美国苹果公司和深圳唯冠的IPAD商标案件。当深圳唯冠手持争议的IPAD商标的时候，除了向法院起诉苹果之外，还可以请求工商部门查处侵权商标的产品。按照现行的法律框架，深圳唯冠可以在全国超过几千家的工商局提出主张，只要辖区内有IPAD产品的工商局都可以执法。事实上，当时国内好几家工商局已经查封了苹果的IPAD。实体连锁销售的情形尚且如此，更何况网络平台销售呢？一旦假货最多的帽子戴上，在现有的工商系统权力配置下，阿里的诸个平台的销售行为在全国就可能会面临数千家拥有执法权的工商局的重点巡查或实际处罚。IPAD商标案中，依赖于工商总局的协调，各地的工商局按捺下了冲动而等到最后案件结束；同样，在葛兰素史克事件中，如果其遭到处罚不存在工商总局协调的话，也会遇到相同的情形。

这样的逻辑反过来也成立：既然需要工商总局的协调，那么阿里势必需要和工商总局沟通。

从这个意义上来说，政治式的和解解决，比双方对抗起来严格按照现行法律对抗，可能产生的对阿里的损害要小得多得多。

依法而行的前提，是良好的法律系统设计。

在一个网络销售的商业时代——对这一“网络”可以广义解释为通过互联网或者网络化的销售结构（比如连锁），传统的地域管辖划分应当到了该反思的时候。在产品质量、反商业贿赂、知识产权保护等方面，还有几个国家不采用联邦管辖的模式呢？现有的模式——工商局隶属地方政府，工商总局进行业务指导——不断需要内部的各种协调，不光不够透明，而且时灵时不灵。

当回归的监管机关定位

尽管抽检程序和结果遭到了质疑，但假货有没有、多不多的事实问题是第一位的，这是向消费者负责的监管机关职责。工商部门对消费者协会提供的数据，可以复核，可以重新抽检，可以重新启动程序调查。行政指导在缺乏上位法的情形下，可以解释为不具有法律效力，但在事实依据的基础上，也不是没有其他的执法方式和法律依据。

且继续再让我以小人之心度一下，如果没有来自美国资本市场的压力，工商部门可以继续补正其监管行为。瑕疵的程序或证据并不是阻碍执法的原因。FTC(美国联邦贸易委员会)为了执行反垄断法，针对某个行为常常是数年，甚至几十年的持续研究、资料收集和法律分析，这是因为事实、职责定位约束着其行为模式。

工商总局采取退却的、看上去不专业，至少是不坚持“专业”的行为，也有其制度原因。让我们回忆一下种种“旧闻”，诸如法院为经济发展保驾护航，公安部门为经济增长加油助力的种种业绩宣扬如此普遍，其程度已到了见惯不怪的地步，那么工商部门的妥协不过是以消费者权益保护的目标为代价，对“扶持中国企业走出去”目标的让步而已。

一个监管部门需要对经济增长负责么？负责的方法是什么？只能是少监管一点。当每一个应当专业、负有具体职责的监管机关都要为“产业政策”目标负责的时候，让步的就是其固有的被设定的监管水平和行为。

经济增长是负责经济增长的机关和长官的事情，消费者权益是负责消费者权益的机关和长官的事情，这是分工和专业化的必然逻辑。规制机关并不独立于政府，基于经济目标的规制不能独立于基于社会目标的规制，所有的政府活动都简单地被定义为行政行为，那么就必然不会专业。

其实，这种规制机关的独立性并不难理解，中央银行的独立性已经是常识了，好的经济规制不过是要求其他的经济规制机关也像央行而已。

不过，这也许是我们更深层的制度问题——如果央行的独立性也难以保证，那么工商总局作为消费者权益保护的经济规制机关的独立性，恐怕其自身也没有概念，经济规制机关也就不可避免地沦为行政机关。专业性受到了职责混同的目标让步，那么马云的“假货不是淘宝造成的”说法，大概是这场风波中最靠谱的一句发言了。

作者为北京大学法学院副教授