□ 黄风/文

有媒体报道，今年5月，美国芭比娃娃总部派人到浙江温州，向鹿城警方报案称，有骗子在美国境内冒充美国美泰公司新上任的CEO，骗走其320万美元。这笔钱已经汇到位于温州的一家银行，美国受害方特地赶赴中国报案，并请求当地警方冻结相关账户。

看到这篇报道，且不论所述情况是否属实，人们不禁会问，中国与美国不是早就缔结刑事司法协助协定了吗？对于这种刑事诈骗案，美国受害公司何不直接向美国主管机关报案，并由美国主管机关通过《中美刑事司法协助协定》规定途径向中方提出资产冻结、扣押请求，而要舍近求远，采用此种办法，不远万里亲自跑来获取中方协助呢？

解释其中法律上的缘由，不仅令当事人困惑不已，也让美国主管机关和中国主管机关颇感无奈。

的确，《中美刑事司法协助协定》第16条对“没收程序中的协助”作出了规定，但其中设置了一项前提条件，即有关协助应当“在各自法律许可的范围内”开展，也就是说，如果美国方面请求在中国境内冻结、扣押或者没收财产，只能在中国法律许可的范围内进行。

中国法律在冻结扣押财物问题上规定了一条强制性限制条件——不得在立案前查封、冻结、扣押财物。这意味着，如果处于中国境内的资产来源于发生在外国的犯罪行为，只要中国司法机关没有对该刑事案件立案侦查，则不能仅仅根据外国的司法协助请求对相关资产采取强制措施；具体到美国美泰公司遭受诈骗的案件，虽然该案发生在美国并由美国主管机关立案侦查，但是，如果受害公司不来请求中国刑事司法机关立案，对于转移到中国境内的财产，则不具备冻结、扣押的法定前提条件。

“芭比娃娃案”凸显中国立法在国际刑事司法协助领域的缺失，虽然中国已与53个国家缔结刑事司法协助条约，但按照现行法律，中国司法机关尚不能直接根据外国司法机关请求对转移到中国境内的犯罪所得采取冻结、扣押措施。

此种缺失令希望获得司法协助的外国主管机关感到尴尬——不得不默认本国管辖案件的当事人去外国请求“一案两审”；同样也令中国司法机关感到尴尬——为了协助其他国家冻结、扣押财产，不得不按照国内法的要求去受理某些可能完全与己无关的案件。

从国际上的做法与经验看，为了切实有效地开展刑事司法协助，各国一般都进行了专门的国内立法，允许本国司法机关仅仅根据外国主管机关的请求提供关于冻结、扣押财产方面的司法协助。

中国刑事没收制度落伍

目前，关于冻结、扣押财产的刑事司法协助主要采用两种模式。一种是“直接协助执行模式”，在接到外国关于冻结、扣押财产请求后，如果被请求国认为该请求符合相关国际条约或其本国法律规定的条件，即由本国主管机关直接作出冻结、扣押决定，这通常是大陆法系国家采取的做法；另一种是“限制令登记模式”，将请求国主管机关签发的冻结、扣押财产令状，作为一种外国司法裁决，提交被请求国法院，后者依照相关国际条约或其本国法律规定的条件进行审查，如认为可以接受，则将对其予以登记，登记后的外国冻结、没收令状将取得与被请求国法院签发的财产限制令相同的效力，可在被请求国强制执行，此做法通常为英美法系国家所采纳。

无论哪种模式，冻结、扣押财产的请求均由请求国主管机关向被请求国直接提出，在紧急情况下，还可以采用最为快捷的现代化通讯手段提出，完全无需劳顿案件当事人或财产受害人去外国上门报案并提出相关请求。

实际上，外国在中国境内的“追赃难”远不止如此。除了协助冻结、扣押财产外，如果想在中国境内没收来源于外国犯罪的财产，则更是难上加难。

中国加入《联合国反腐败公约》已经十年，至今仍然未按照该公约的要求建立起承认与执行外国没收令的法律制度。中国现行的刑事没收制度已相当落伍，它主要表现为作为附加刑的“没收财产”，其适用必须以定罪为前提条件；虽然2012年《刑事诉讼法》创建了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，但该程序适用范围相当有限，且只能在中国进行的刑事诉讼中加以实施。因此，外国司法机关针对产生于本国违法犯罪行为财产宣告的没收令，在中国境内得不到承认与执行的，中国司法机关也不可能针对不归自己管辖的刑事案件的违法所得实行没收。

近几年来，在反腐败的大环境下，国内主管机关不断加强境外追逃追赃力度，但在境外追赃方面成果寥寥无几，国内舆论都在抱怨“境外追赃难”，甚至认为难于境外追逃。平心而论，这种“境外追赃难”的现实与中国自身法制的落伍、甚至不作为有着某种内在联系；从以上列举的事实看，外国在中国遇到“追赃难”同样令其苦恼，一些外国甚至将中国界定为“难以从其获得资产追缴方面司法协助的国家”；当中国腐败犯罪资产主要流入地国家（如美国、加拿大、澳大利亚、欧盟成员国等）纷纷抱怨难以在中国获得关于冻结、扣押和没收犯罪资产的刑事司法协助时，当中国主管机关客观上不可能、主观上没办法为外国在中国境内的追赃请求提供司法协助时，基于国际刑事司法合作互惠原则与实践，我们怎么能够指望外国心甘情愿或者积极设法为中国追缴犯罪资产的请求，提供最大限度的协助与合作呢？

应立法促进国际司法协助

由此看来，解决境外追赃难，不仅需要认真研究资产流入国关于冻结、扣押和没收违法所得的法律制度，同时还需要努力健全和完善中国自己的刑事冻结、扣押与没收制度，尽快制定并颁布中国《国际刑事司法协助法》，使追缴犯罪资产的国际合作有法可依并实现平等互惠。特别是随着中国经济实力的不断壮大和对外资金往来与交易的快速增长，创建科学、高效和开放的国际刑事司法合作制度，将成为提高国际信任度、保障经济与金融安全的基本条件。

中国拟议中的《国际刑事司法协助法》应当建立一种专门适用于国际合作的资产冻结、扣押制度，允许中国主管机关直接根据外国司法协助“中央机关”或者其他适格机关提出的请求，对处于中国境内的资产采取保全措施，完全不以中国主管机关对在外国涉嫌犯罪的行为已经立案为前提条件，只要具备以下条件：（一）外国刑事诉讼所针对的行为，假如发生在中国境内，也将构成中国法律所规定的犯罪；（二）有证据证明请求所针对的资产直接或者间接来源于有关的外国犯罪；（三）执行外国所请求的冻结、扣押行为不会对中国境内任何善意第三人的权益造成损害。

创建相互承认与执行没收令的制度，是中国《国际刑事司法协助法》最为重要的任务之一。

对外国没收令的承认与执行，可以考虑由财产所在地的中国高级法院审理和裁决。由于越来越多国家的法律开始将没收犯罪所得确立为一项独立法律制度，并使此种没收程序具有鲜明的“对物之诉”的特点，中国相关立法也不必将“定罪”确定为承认与执行外国没收令的基本条件。在相关立法中还可考虑对中国《刑事诉讼法》中的特别没收程序做些改造，使其能够扩展适用于国际合作，即允许外国主管机关通过中国检察机关向中国法院提出没收违法所得的申请，以及支持其申请的证据材料。此外，对于被中国法院没收的犯罪资产，中国刑事司法协助立法应当允许采用“分享”的方式向外国实行返还；在中国请求外国协助追缴被非法转移的资产时，允许中国主管机关接受外国提出的对被没收财产实行合理“分享”的安排，以适应资产追缴国际合作的新实践。

最后，中国《国际刑事司法协助法》应当确认“国际条约规范优先适用”原则，明确规定，在刑事司法协助问题上，当国内法规与中国缔结或者加入的国际条约之间出现差异或冲突时，应当优先适用国际条约中的规定，防止出现随意援引国内法条款推卸履行国际条约义务的情况。

作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授