□ 程雷/文

2015年12月10日，四川检察机关举办“检察开放日”活动，全国人大代表、人民监督员、媒体记者等近20人，到位于简阳某镇的资阳市检察机关指定居所监视居住的办案点参观。据媒体报道，该监视居住点建设标准达到了最高检察院规定的“具备正常生活休息条件、便于监视管理、能够保证办案安全”三个要求。

指定居所监视居住作为《刑事诉讼法》中规定的一类强制措施，自1979年《刑事诉讼法》制定之时就存在争议，且适用过程中问题频发。

2015年8月，最高检察院出台职务犯罪侦查工作“八项禁令”，其中包括“严禁违法使用指定居所监视居住措施”。

最高法院在2015年也提出规范司法行为主题活动并对指定居所监视居住的滥用进行了专项整治，但迄今为止，这些专项整治活动并未触及问题的根本。

《刑事诉讼法》于1996年、2012年两次修改过程中，围绕着此类手段的存废多有争议，其中废止的声音一度占据主流地位。司法实践中念于高风险、高成本的特点，也曾经一度几近停止使用。

2012年《刑事诉讼法》修改过程中，立法者重新打造了指定居所监视居住制度，并将其作为一种全新的羁押替代措施予以推出。

修改后的《刑事诉讼法》自2013年1月1日开始生效实施，恰逢十八大后反腐大潮，而主要应用于特别重大贿赂犯罪案件办理的指定居所监视居住制度因应了两大历史进程从而愈发引人关注——一方面是反腐案件的侦办过程中，检察机关指定居所监视居住的适用数量大幅激增；另一方面是《刑事诉讼法》的实施状况直接影响到法律的权威。

三年来的各种实证数据与调研情况表明，指定居所监视居住制度的实务运行状况不理想，执法不规范、权利保障不周的执法乱象层出不穷。

三种乱象

诸多司法实践资料显示，三年来指定居所监视居住的适用存在三种比较突出的执法乱象，依次为执行地点与执行主体欠规范、犯罪嫌疑人被“无家可归”从而成为适用对象、执行方式异化为变相羁押。

执行地点与执行主体的欠规范主要体现为，检察机关选择的执行指定居所监视居住的地点五花八门、不一而足。

现有的调研资料显示以下地点都曾经作为具体的执行地点：宾馆、酒店、党校、各种山庄、武警基地、人大会议中心、林场职工宿舍、售楼中心、检察官培训中心、检察官公寓、纪检部门的廉政教育中心。

不少地方的检察机关为节约办案成本、保障办案安全，甚至自行建设指定居所监视居住的专门场所与设施，有些场所与设施建在检察院大院之内。

执法地点的杂乱无章反映出执法者对于《刑事诉讼法》对指定居所监视居住执行地点所规定的立法原意并未充分领会，不少地点游离于非法的边缘。

执行主体问题上，司法实践情况存在与法律规定相背离的情况，《刑事诉讼法》为了预防指定居所监视居住的滥用，在第72条专门规定执行机关为公安机关，实行决定机关与执行机关相分离的制度安排。

然而，不少指定居所监视居住的执行由检察机关自行执行，少量案件中形式上邀请公安机关工作人员露面，即算是名义上由公安机关执行。立法者精心设计的防弊机制空转，这种普遍违法的状况亟待纠正，其形成原因应该反思。

第二种乱象，即被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人在适用理由上存在规避法律之处。2013年至2014年，检察机关适用指定居所监视居住的对象中，半数人员是基于在办案地“无固定住处”从而适用指定居所监视居住的。然而犯罪嫌疑人之所以在办案地无固定住处是因为职务犯罪普遍实行异地指定管辖，换句话说，是检察机关反贪部门异地指定管辖导致犯罪嫌疑人在异地的办案地“无固定住处”，这是对法律的曲解。

人为制造“无家可归”的状况进而适用指定居所监视居住将可能导致适用对象普遍化，与立法限制其适用范围的初衷相悖。

第三种乱象特别值得关注，部分指定居所监视居住在执行方式上过度干预公民人身自由，成为事实上的羁押甚至是超强度羁押。

部分省份的调研情况显示，对于指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，办案机关往往是多人三班或四班倒贴身近距离监视、看守，当值检察官一般不会允许犯罪嫌疑人自由活动，甚至每日的洗漱也受到限制，犯罪嫌疑人没有任何私密空间，就连睡觉也有人监控，不能关灯。

应当说，类似的人身看护方式对公民自由的剥夺状态已经超过看守所的羁押力度，违背了其本身作为羁押替代措施的立法意图。

应为限制而非羁押

种种乱象的成因有不少机制、执法力量、考核标准等表层原因，但问题的症结是对指定居所监视居住的本质认识不清。

按照《刑事诉讼法》2012年修改之初的设想，指定居所监视居住是一种不予关押的羁押替代性措施，其本身不是羁押，而是羁押的替代措施。

羁押是对公民自由的剥夺，指定居所监视居住不能成为对公民自由的剥夺，只能是对公民自由的限制。

同时要指出，指定居所监视居住本质是强制措施，而非取证手段、侦查措施，采取这一措施是为犯罪嫌疑人提供一种生活场所，而非办案地点。以获取口供、方便连续讯问为目的的指定居所监视居住是对立法精神的误读。

只要从本质上将指定居所监视居住定位于限制公民自由的强制措施，并以此定位作为执法、司法的准绳，指定居所监视居住的各种乱象就能加以治理。

既然是限制自由而非剥夺自由，那么指定居所监视居住的执行方式不能是连续24小时式的监视看护并将犯罪嫌疑人局限在一定的物理空间中，放宽对其自由的管制力度是在所难免的。比如，应当允许被监视居住人每天在一定时间内自由出入监视居住的执行场所，外出工作或者参加社会活动等。

既然是强制措施而非侦查措施，在被监视居住的执行地点是不能进行侦查行为的，当然也不能进行讯问。在指定居所监视居住的地点，被监视居住人仅仅是生活，没有义务配合各类侦查行为。需要进行讯问等侦查行为时，应当按照《刑事诉讼法》的规定另行采取侦查行为进行，比如需要讯问被监视居住人时，就需要采取《刑事诉讼法》规定的传唤或拘传措施，通知犯罪嫌疑人或者将其带到办案区，在“镜头”下进行讯问。

符合立法精神的执行场所应当体现为生活场所，而非工作场所、办案场所。以此标准观之，前文罗列的实务应用中出现过的不少地点有非法之嫌，比如廉政教育中心、检察院内设的专门指居场所、各类内部培训基地、疗养院等。

指定居所监视居住的适用如果能够重新回归立法本意，将意味着执法机关不能将其作为侦查取证的手段，同时还要为犯罪嫌疑人提供生活的场所与条件并由国家承担高昂的费用，对于执法机关而言，显然属于费力不讨好的一类措施，从而在根源上消解了适用此类措施的驱动力。

当然肯定会有人进一步追问立法为何要创设此类“费力不讨好”的措施。答案并不复杂，刑事案件千差万别，犯罪嫌疑人个体情况各不相同，《刑事诉讼法》必须为各种极端情况预留足够的空间。就指定居所监视居住而言，对于应当羁押但基于人道主义考虑，抑或强制措施体系的有效衔接，或者特殊案件情况（比如有组织犯罪中需要继续令犯罪嫌疑人与其他犯罪人保持联系）等情形，需要设置一种限制自由程度高于取保候审但低于羁押的强制措施。

监视居住就是这样一类承前启后衔接性的强制措施。

应保障嫌疑人的正常生活

指定居所监视居住在实务应用过程中，始终存在两个困惑需要进一步澄清与分析——对于执法人员而言，不少地方的检察机关非常关心能否建立专门的指定居所监视居住场所；对于当事人而言，他们则关心其是否能够继续与家属共同居住。

对于这两个问题，法律虽然没有明确规定，但并不妨碍对法律精神的解读。

能否建立专门的指定居所监视居住场所，问题的核心不是专门与否，而是场所的本质是否为生活场所。只要建立的场所是生活场所，而非工作场所、办案场所，就符合《刑事诉讼法》的立法精神。

所谓生活场所，不仅仅是指提供生活所必需的基本条件与设施，更重要的是从法律权利的角度观之，对公民生活权利的干预和限制应当明显低于看守所并略高于普通的社会居所。有些国家设置的“保释旅馆”大致就是此类生活场所，保释旅馆由政府出资并运营，提供给被保释的犯罪嫌疑人免费居住的生活场所，虽然这些旅馆是专门用于执行保释措施的，但其本质上就是生活场所，只不过“客人”是特定的犯罪嫌疑人。

对于第二个困惑，很多人都忽视了一个法律问题，即某一种强制措施对公民权利的干预只能依法进行，犯罪嫌疑人保有法律未明文剥夺的各项权利，这也就是法律上常讲的“法律保留原则”。

被监视居住的犯罪嫌疑人哪些权利可以被限制或剥夺，《刑事诉讼法》第75条和第76条有明确的规定。在这些规定中并未包括犯罪嫌疑人与家属共同生活的权利。除非有相反证据表明家属是同案犯，犯罪嫌疑人即使被指定居所监视居住，也仍然有权与其共同居住人继续共同生活，因为监视居住的本质就是让犯罪嫌疑人继续正常的生活等候审判。

执法机关剥夺犯罪嫌疑人与其家属共同生活的权利，在法律上很难找到明确依据。一旦被监视居住人能够成功地主张共同生活的权利，在指定的居所中就有效增加了外来监督的力量，人们所担心的封闭性、压迫性空间所引发的侵犯风险，也就能够得到有效的预防与化解。

作者为中国人民大学法学院副教授