□ 田雷/文

猴年春节刚过，斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官辞世的讯息就刷爆了中国法律人的微信朋友圈。美国最高法院上次如潮水般地出镜，还是2015年6月判决同性可以结婚时。而现在，朋友圈里有多少人在为同性婚姻的判决鼓与呼，就有多少人在为斯卡利亚大法官哀与悼。

斯卡利亚是同性婚姻案中持反对意见的四位大法官之一。但现在，当我们在为某种抽象的理念来纪念一位其实陌生的黑衣人时，我们并没有追问一个问题，当我们纪念斯卡利亚大法官时，我们到底在纪念着什么。也许，我们是在用斯卡利亚终其一生都在反对的方式，纪念着这位享年79岁的逝者。

宪法学家比克尔尝言：美国最高法院是“一个瓶子里的九只蝎子”。如要建立一个观察最高法院的基本框架，简便的办法就是将大法官排列在一个由左翼自由派到右翼保守派的政治光谱上，或者再简单点，区分自由和保守的两派阵营，斯卡利亚大法官当然就处在保守派这一边。

斯卡利亚生于1936年，1960年毕业于哈佛大学法学院，斯卡利亚作为一位法律人是幸运的，因为他的鼎盛之年正逢由里根总统执政的80年代。里根在1986年任命知天命之年的斯卡利亚出任最高法院大法官，并不是司法史的一次简单人事变动，而是期望用斯卡利亚的生花妙笔来完成一次保守派的司法革命。事实上，当斯氏还在芝加哥大学法学院任教时，他就全力支持尚处萌芽状态中的保守派法律组织联邦主义者协会，在法律经济学已经开始摧城拔寨之际，把眼光投射到宪法战场。

30年后，联邦主义者协会在全美法学院遍地开花。相比之下，斯卡利亚在最高法院这个司法殿堂的战绩，并没有做到“爱拼就会赢”，我们读他的司法意见书，不应忘记他在九人组织中经常是少数派。如此说，斯氏未能完成他背负的法律使命，始终未能在法院内部团结朋友并征服同事，组建起一个服务于保守派政治议程的坚实多数。在斯氏初入最高法院时，他曾获得过重返堕胎权问题的机会，但保守派在1990年前后并没有实现他们的逆袭，曾在1973年裁定怀孕女性有权堕胎的先例并未被推翻。

更多的时候，我们可以看到斯卡利亚在一篇又一篇的意见书内咆哮，当他的同事判定未成年人死刑违宪时，他写道：“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国的宪法”；当他的同事站在同性恋人士权利的一方时，他写道：“今天的意见在美国宪法中根本没有基础”；而在一个事关言论自由的案件中，斯氏这样批评自己身处的机构：“本院想必是生活在另一个世界内。日复一日，本院都在忙着为一个我并不认识的国家设计着一部宪法。”

身处少数总是激发起他昂扬的斗志，我们也因此可以领略他直来直往的手笔。当五位同事在裁定同性可以结婚时，斯卡利亚最终写道，若是让我加入多数意见，“我会羞愧地把脑袋藏到裤裆里”。他总是这么犀利，而他之所以具有虽千万人吾往矣的勇气，就在于他只对“法律是什么”负责任，在斯氏看来，他的那些以布施自由为己任的正义同事们，只不过是在司法意见书中填塞些“幸运曲奇里的神秘格言”而已。

斯卡利亚不动声色地解剖了自己任职的这个司法神殿：“本院仅由九人组成，成员皆为成功的法律人，不是毕业于哈佛法学院就是耶鲁法学院。九人之中，四人是纽约市人；八人成长于东海岸或西海岸的州。仅有一人来自内陆地区。九人之中，没有一位来自西南地区，如果不算加州地区，甚至连一个真正的西部人也没有。”在斯氏看来，最高法院是一个“精英的、贵族的、谈不上代表性的团体”，在这里，他回到了一个司法保守派的基本问题：美国宪法旨在创设一个让人民进行自治的宪制结构，那么这非民选也无需对选民负责的九人凭什么成为口含天宪的哲人王？

可以说，斯卡利亚的所有宪法理论，从他对“活宪法”的憎恶，到他对原旨主义的经营，以及对司法节制的推崇，都是上述让人民自治的宪法理念的呈现。

斯卡利亚生活在一个文化内战的年代，难以“计较赞美与诅咒”，但最终却也以30年来不改初心的坚持赢得了对手的尊重。

斯氏辞世后，自由派写手图宾就认为斯卡利亚如同马歇尔、霍姆斯和布伦南，是美国司法史上影响最深远的人物，这也许是说，斯氏虽然未能在一次又一次的法律战役中摧城拔寨，却成功地将原旨学说变成了一种“主义”，在斯卡利亚之后，“我们都是原旨主义者”了。

也许正像一个世纪前的霍姆斯大法官用法律实用主义开创了美国宪法的20世纪，斯卡利亚的原旨主义也在润物无声地开启一个新时代。当然，我们在此只能说“也许”，因为法官虽然独立，但却并不是生活在政治真空中，就此而言，斯卡利亚盖棺也无法论定，他的法律命运仍要留待后来人书写。

作者为重庆大学人文社会科学高等研究院副教授