3月25日，由国家工商总局负责修订的《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）（下称《送审草案》），结束了在国务院法制办官网上为期一个月的公开征求意见，目前已上报国务院法制办。

这是1993年《反不正当竞争法》立法以来，时隔23年的首次修订。在经济法领域，10年修法就已显过时，何况长跑23年。

法学界和业界普遍认为，现行《反不正当竞争法》（下称现行法）已存诸多积弊。

当初立法时，因未能预见实践中出现的新型不正当竞争行为，也未能厘清与后续出台的《反垄断法》等其他法律法规管辖边界，导致其远不能满足现实执法需要，到了不得不改的地步。

此次修法是在积累23年执法经验基础上的一次转变，推进过程中被外界寄予厚望。

但从《送审草案》来看，争议性条款要远多于亮点内容。比如，第6条新增经营者“相对优势地位”概念，第13条针对互联网行业制定专门管理细则，第14条规定“国务院工商行政管理部门负责认定其他不正当竞争行为”，以及增加经营者违法处罚力度等条款。

与现行法5章33条相比，《送审草案》修改的内容涉及现行法30条，其中7条做了删除，另新增9条，总计35条。

业内一直期待运行23年的现行法可以迎来大修，但专家指出，《送审草案》的修改并不彻底，而新增的亮点条款，大多是出于工商部门的实际执法需要做出的调整，此次修法只能算作“小修”。

修法波折

《反不正当竞争法》和《反垄断法》都旨在对市场竞争进行规制，按照中国竞争法立法模式，这两部法采取了分别立法的思路。

20世纪80年代末,当时最突出的市场不正当竞争行为主要表现为假冒伪劣、皮包公司等问题，到了1986年《民法通则》通过以后，《反不正当竞争法》的起草工作进一步加快。

直到1992年确立市场经济体制改革目标后，次年《反不正当竞争法》才正式出台。

围绕《反不正当竞争法》修订草案的话题讨论，从今年2月份公开征求意见开始再次升温。

实际上，各界对该法修订的讨论和关注自十余年前就一直未停，各方推进修法的呼声不曾中断。

2004年，中国企业联合会曾就《反不正当竞争法》修改的必要性和可行性展开课题研究，从企业视角进行系统调研，以期对《反不正当竞争法》的完善有所助益。

中国企业联合会雇主工作部法律顾问赵国伟介绍，事先，他们组织了法律专家进行修法研讨，随后又以问卷形式征求了54位企业界全国人大代表、政协委员的意见，调研上海、浙江、四川等地部分企业意见，于2006年得出一份课题研究报告。

该研究报告指出，现行法中不正当竞争行为主体即“经营者”外延过窄、监督检查机关之间存在执法管辖冲突、以及行业协会等经营者自律组织发挥监督作用不明显等问题，报告同时还针对具体问题给出了相应修改建议。

接受征求意见的企业、人大代表与政协委员等就存在的问题，多数表示赞成修法。当时也有其他领域的人士在推动现行法修订，但最终都不了了之。

原因与2007年8月30日第十届全国人大常务委员会第二十九次会议通过《反垄断法》有关，使《反不正当竞争法》的修订工作逐渐遇冷。

另有法学界人士向《财经》记者透露，《反垄断法》出台前，《反不正当竞争法》的修订不能如期推进，实际上与司法部门的不积极有关。

北京大学竞争法研究中心主任、中国经济法学研究会常务副秘书长肖江平2014年主持过国家工商总局推动的《反不正当竞争法》修法研究课题。他向《财经》记者介绍，2008年，工商总局曾就《反不正当竞争法》修订向国务院法制办提交过送审稿，只是没在网上公布，时值奥运会期间，修法工作无奈再次搁浅。

2010年，与修法相关的研究活动重新启动，但未能形成意见稿，2014年国家工商总局再次启动修法研究，才形成了此次提交的《送审草案》雏形。

“这部法十几年前就应该修改，现在来看更应该修，因为现实执法过程中遇到了很多现行法难以解决的问题。”肖江平指出，现行法能够持续使用这么长时间，与执法机关在具体案例中普遍适用第2条有一定关联。

第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，遵守公认的商业道德。“损害其他经营者的权益，就属于扰乱社会经济秩序行为。”

但该条款并不能完全适应《反不正当竞争法》的利益保护主体呈多元化发展的趋势和特点，即保护经营者、消费者和竞争机制所代表的社会公众或整体利益，所以整部法规迫切需要进行修订。

今年全国“两会”前，《反不正当竞争法》修订再次成为热点议题，或与工商总局响应中央高层提出依法治国和强调竞争政策的基础性作用等颇有关联。

“2015年国务院立法、修改规划中，《反不正当竞争法》修法的重要性并没有被强调，但今年为响应中央高层的决策，所以加快了修法进度。”一位接近《送审草案》起草工作组的知情人士称。

按计划，起草部门提出的设想是今年底或明年初完成正式修法。但实际情况并不一定能在这个时间节点完成，因为修改还涉及很多专业性和技术性条款的争议问题需解决。

上述人士还表示，短时间内主管部门内部也未必能在争议性条款方面达成共识。

对于《送审草案》修订的规模问题，法学界也有几种不同的观点。一种是大修，即彻底厘清与《知识产权法》、《商标法》、《专利法》和《消费者权益保护法》等法律的关系。

其次是中修的立场，即处理好与同为竞争法的《反垄断法》之关系，解决二者重叠、矛盾的法条部分。另外，还有局限于部门执法需求的小修观点。

今年2月份，中国政法大学法学院副教授戴龙参与了国务院法制办委托中国法学会主办的关于《反不正当竞争法》修法研讨会。他向《财经》记者表示，从《送审草案》来看，总体上都删除了与《反垄断法》重叠、矛盾的条款，以及引进了“相对优势地位”概念，这都是进步方面。

另外，他还评价称，大修需要成熟的考虑才可推动；若从中修角度而言，在厘清与《反垄断法》重叠、矛盾条款的关系时，并不完全彻底；新增的亮点条款，因大多是出于工商部门的实际执法需要做出的调整，所以此次修法草案还是限于小修范围。

业内人士分析，部门立法与修法必然会有局限性，部门相互之间常会出于自身利益而设置执法标准，缺乏足够多的信任和配合，这也是中国行政部门立法、修法过程中存在的通病。

亮点革新

《送审草案》新增条款表现出的亮点，法学界人士普遍给与积极评价。《反不正当竞争法》作为规范市场竞争的重要法律之一，其完善将有利于市场健康良性规范。

3月25日下午，《送审草案》结束征求意见当天，国家行政学院联合环球智财数据科技研究院等机构，以及包括腾讯、百度、阿里巴巴和京东等大型互联网企业在内的企业代表，举行了《反不正当竞争法》修订草案的研讨会。

大型互联网企业的集体重视，与《送审草案》新增第6条和第13条，分别引进不得滥用“相对优势地位”概念，以及针对互联网领域企业不正当竞争行为做出细则性界定等密切相关。

《送审草案》征求意见期间，上述互联网企业纷纷以文件形式，就涉及行业发展的法条向修法部门提出修改建议。

在法学界人士看来，以这两条为代表的新增条款，是此次修法的最大亮点。

《送审草案》新增第6条规定，经营者不得利用相对优势地位实施不公平交易行为。该法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。

戴龙介绍，关于“相对优势地位”概念的引用，在德国、日本等发达国家的执法实践中早已有之，中国国内除工商总局此次将其引进《送审草案》外，商务部、发改委、工商总局在2006年公布的《零售商供应商公平交易办法》已对滥用优势地位从事不公平竞争行为做出禁止性规定。

但在国内施行时，如果不能清楚界定其概念和适用范围，实践中可能导致过度执法问题。

首先，这条法规的使用，对执法者的专业能力水平有一定要求。

《送审草案》中第3条和第15条规定，县级以上工商行政管理部门就有监督管理权，且明确了相关查处权限、范围。

北京大学法律与经济学研究中心联席主任薛兆丰称，中国有2800多个县，若依《送审草案》法条裁定执法，会因各地执法水平能力的不同，产生大量不正当竞争来源。

现实情况中，无论是大型企业还是中小企业，或多或少都会具有各自的相对竞争优势，而具有相对优势的企业只要没有正当理由进行竞争，就很容易因“相对竞争优势地位”概念界定含糊，而被判定违法，继而诱导大量寻租腐败行为。

从过去的执法经验来看，法条内容概念内涵的不确定性，容易给权力留下寻租空间。

“工商管理部门为自己划定权力空间的意图明显。”薛兆丰表示，正当的竞争行为是可取的，但如果不先厘清不正当竞争行为，就容易对适度正当竞争行为做出误判。

戴龙也认为，在大家怀疑基层工商行政管理部门执法专业能力水平的前提下，《送审草案》以一个含糊的“相对优势地位”概念，给予其较大的自由裁量权，势必容易导致底层工商部门职员过度适用甚至滥用执法权。

但戴龙也同时指出，不能因法条存在技术性问题，就全盘否定其积极意义。“关键问题在于如何设计好法条适用的门槛标准，避免被执法者滥用。”

他的建议是，可根据《反不正当竞争法》立法目的，参考日韩等国实践经验，明确将“阻碍公平竞争，扰乱执法秩序”作为执法标准，这样会更利于规范执法者执法。

对于其他法条中不确定性行为和内涵的界定问题，戴龙认为可通过国家工商总局发布具有指导性意义的文件加以厘清，或者通过司法部门，比如法院通过具体案例制定标准，以配合执法。“其他国家多数是通过法院在具体个案中厘清相关的执法标准。”

不过，国家行政学院法学部博士后周辉指出，如果最终确立了认定规则，在实施上应当是事前、非个案的，不能等案件出现了再作出认定，溯及既往。否则，有悖法治原则，也不利于稳定市场预期。

互联网时代的来临，使得不正当竞争行为在互联网领域变得更为复杂，《反不正当竞争法》显然更加难以跟上脚步。

于是，《送审草案》就互联网领域作出专门规定。就第13条规定，法学界和业界人士大多认为，针对互联网行业的立法法条有必要，但没必要制定如此细则性规定。

百度公共政策研究院副院长魏世军认为，随着网络技术不断进步和商业模式不断创新，涉网络技术的不正当竞争类型必将层出不穷，现在的简单列举是否合理还有待商榷，他建议突出强调该规定的包容性和前瞻性，补充一个兜底性条款。

“互联网是一个全新的市场领域，在管理规范过程中，应强调市场调节作用，有必要的情况下再由政府适当进行干预。”戴龙补充说，细则性规范内容无法穷尽，同时也无法预测互联网领域将来会出现哪些新的不正当竞争行为，所以可通过概括性条款结合例举方式配合，来规范涵盖尽可能多的、或暂未预测的互联网领域不正当竞争行为。

处罚争议

《送审草案》中，第19条、第22条等法条都明确规定了处罚金的额度。最低限为10万元罚款，最高可至300万元。

与现行法中规定的处罚浮动1万元至20万元相比，其罚金浮动空间，明显成倍增长。因此，也引发了业界和法学界颇多争议。

此外，《送审草案》还规定了按比例制罚款的规定，最高可处罚营业额的5倍。

一位不愿意具名的业内人士指出，规定如此高的罚款浮动，行政管理部门有“以罚代管”之嫌。

比《反垄断法》对恶性垄断行为营业额10％左右的处罚还要严厉，这容易导致执法罚款与被执法违法行为不相称的结果。业界认为处罚力度过高，建议按原来做法，规定按违法所得30％进行处罚。

然而，戴龙认为，工商行政部门加大处罚力度是必然趋势，也是为了适应经济发展的需要，同时符合国际发展潮流。

一方面，《反不正当竞争法》23年未修改，对不正当竞争行为的处罚力度相对较轻；另一方面，欧美国家近年来在反垄断和反不正当竞争行为的处罚中，都有加大处罚力度的趋势。

但戴龙同时指出，《送审草案》中提出的300万元罚款上限额度，确实有待商榷。如果处罚浮动比例空间过大，会存在处罚多少罚金的自由裁量问题。

所以，将罚款额度调整到一个合理范围显得尤为重要，这需要从技术角度合理设计法条，从而规避不利影响。

肖江平表示，严格来说，目前《送审草案》还算不上征求意见稿，国务院向全国人大提交议案前，还会就有争议的修订法条向各部委征求意见，到时会有大量协调工作，最终如何呈现，需用整体思维来考量。

中国国家战略推出“互联网+”概念，表明中国政府会高度重视互联网产业的发展，从立法处罚层面，就更应该处理好规范不正当竞争行为与避免扼杀市场正当竞争的积极性之间关系，否则互联网领域的相关企业在发展过程中会畏手畏脚，不利于整个产业发展。

“政府过度干预或者不干预其实都很难控制，关键是要拿捏准干预市场的适度平衡点。”戴龙强调，由于目前流通领域大型零售商对中小型供货商的剥削压榨行为越来越严重，也愈加成为工商部门和商务部门执法重点，所以修法时还需特别强调《反不正当竞争法》保护中小企业的立法体现，这也是发达国家在立法、执法实践中坚持的原则。

肖江平评价称，修订后的草案比现行法有了很多进步，但也还存在不足。最终的修订应尽可能多地吸收和采纳现行法实施以来，出台的配套规章、司法解释以及地方性法规经验，同时还应吸收大量司法、执法案例所总结出来的对制度修正经验，以及吸收学界有关既有和新型不正当竞争行为的研究成果，目前的《送审草案》虽已有所体现，但体现得还不够。