□ 邓峰/文

创新是社会进步的动力根源之一，已经被广泛接受，但究竟何为新？如何做？并不容易实现？中国经济体制需要结构性改革的主张，已经提出并被广泛重复，时至今日，我们仍然更多依赖着自上而下、自外而内的新概念和新主张输入，产业政策重点的调整，输血般维持增长速度。这种模式经济上的评价已经颇多，常见批评集中于对财政政策的依赖、货币政策的侵蚀以及政府主导的产业政策低效率、重复投资和浪费等等现象。

如果我们不局限于经济学的常规分析框架，那么这种增长模式可类似于改变外部投入和投资方向而获得经济增长。了解企业理论的都很容易将这和传统企业观联系起来，这种政府主导的经济增长模式，受限于政府作为一个企业的“技术能力”。这种技术能力限制的来源通常可以用制度分析中的“路径依赖”，或者管理学中的“隧道视野”来解释。

姑且不论中国式的政府推动型经济增长模式是否有效率或者属最佳选择，回到当下环境，监管部门的行政能力已成为制约这种经济增长模式的最大障碍。

这个命题更多是学术性的，不过这篇短评还是试图针对当下发生的事情，以工商行政管理部门的局限性为例，来检讨一下不受约束、缺乏创新能力但盲目行动的“监管思维”；工商部门当下热火朝天的监管政策和法律规则创制，是如何受限于“技术能力”，“新瓶装旧酒”，与新经济模式形成南辕北辙的“左右互搏”的。这种情形非止一个部门，近年来不断出现各个监管机关此起彼伏的各类新政，都有类似的冲动举动。

寻求产业政策的合理调整当然重要，但是的确应当反思和检讨一下行政部门本身。决策层们不应当只是汲汲以求新的增长点，反思诸身的系统考察更有必要。

技术能力的理论解释

当政府成为经济增长的主要推手时，执行机关的技术能力就变得很重要。

自从1994年分税制改革，之后的历次调整都不断地将税收及对应的分配权力向中央政府集中，这使得对中央政府的行政机关能力的依赖更加显著。

尤其是两类行政部门，第一类是执行货币政策、财政政策的行政部门，直接通过放大、缩小、改变资金走向等方式，作为启动器、增压阀在经济增长中发挥作用，这一类行政部门可能更多需要借助于市场机构和更加趋向于专业化。

第二类则更多，更体现政府的本性，即监管部门，它们更多是以命令、禁止、限制——受到局限的行政法创造了一个名词：许可并以这种方式去从事活动。

不直接分配资源的监管部门是否需要为经济增长负责？这当然是一个极富争议的问题。

美国大多数监管部门，是以独立监管机关（independent regulatory agencies）的方式存在，在互联网上用关键词一搜就会有100多个这样的机关列表出来。它们直接向国会负责，而不属于传统的行政部门，聚焦于更加狭窄的指定目标，比如美国的证监会（SEC）的首要职责就是保护投资者，救市并不是它的任务。

这样的制度安排，决定着专业化的水平和可问责的程度——法律理论中决定着行政法和经济法的不同。

不过这样的独立规制机关概念在我国并不存在，“大行政法”的思维在“我国作为大陆法国家”这种命题下，也统治着理论界，更不用说实践了。

立法之中明确规定并已被广泛接受的央行的独立性都保证不了，连司法机关也需要为产业政策服务，就更不用说政府内的不直接分配资源的行政部门。

不直接分配资源的行政部门，如何支持经济增长，只能通过监管政策和法律规则的方式来完成。

而“法者，赏一罚九”，这样的特性，决定了如果没有对法律和经济之间的互动关系的深刻理解，规制和监管模式就会很容易走形、变味，甚至出现适得其反的局面。

理论上的情形也不乐观，讨论监管的经济学理论大致上分成了公共利益（public interest）和私人利益（private interest）两派，后者也称之为公共选择理论。

前者强调的是市场失灵，后者强调政府自利动机。这样两种形似对立的主张，我们几乎可以在任何一个规制问题的公共讨论中看到它们不断重复出现。甚至，在不同的问题上，讨论者自己都会朝三暮四。

小微金融、企业融资难的时候就会站在私人利益主张上，到了奶粉、疫苗问题就会回到公共利益立场。这不过是因为公共利益是规制和监管的前提，而公共选择理论更多聚焦于动机和目的的不信任。

这两者事实上都没有考虑政府机关本身的组织动力学，它们都忽略了官僚组织本身的转向能力限制。

用已故的哈佛大学政治学家詹姆斯·威尔逊的官僚组织理论来解释一下，行政组织的有效运作，“技术能力”，取决于多大程度上解决三个层面的挑战：界定组织目标，定义组织的中心任务并取得一致意见，获得足够的行动自由和外部的政治支持。而其中，从环境、职责赋予，到具体的操作人员组成、领导人的性格和能力、工作性质，乃至外部环境等，都会影响到其运作的效率和风格。

新瓶装旧酒的工商行政管理

回到现实之中，全国“两会”期间政府工作报告中提出的“新经济”，和之前所提出的“互联网+”、“大众创业”、“创新经济”等都一并成了新的产业政策走向。

尽管新经济的范围并没有固定，但按照总理在“两会”答《财经》记者问时的说法，显然这是一个原来的“互联网+”范围的扩大和升级。而“新动能”的表述，则表露出政府借新的产业技术、生产和销售模式以推动经济增长的明显渴望。

作为规制监管部门，工商总局在前年推出了注册制改革，显然是在制度上回应这种新的产业政策。从实施过程中遭遇到的问题来看，有所作为的改革意愿表达充分。尽管受到整体的《公司法》、债权人保护等上位制度或观点的制约，也算是一个放松规制的好样本。不过工商部门的单兵突进也反映了理论准备不足的局限。

企业注册中不再要求注册资本，在登记内容上放松规制，之后的三证合一简化许可，也是试图实现对经济增长的产业政策和法律规则变革推动的具体措施。

但这样因时而动的法律制度，换一个视角，面临保护消费者权益的时候，或者时局发生变化的时候，则出现了另外的情形。姑且择其大者，简单列举，工商部门的前后矛盾也是明显的。

自去年下半年以来推行的种种动作：要求个人开网店应当办理商事登记（在学界反对之后，总局局长叫停）；响应P2P乱象，许多地方工商部门自行停止办理带有互联网金融、理财、金融信息服务等字眼的经营内容的主体登记；工商总局发布规范网络服务交易行为的文件，“要抓住网络服务交易平台这个重点”，报送年报，主体信用审查和公示；同时积极推动修改反不正当竞争法，这些举动的背后，体现出来的是目标混乱。

这些规制政策，最终需要转化成为法律规则去具体实施，但是事实上也可以倒过来理解，为了要有具体实施，而摆出了许多政策。它们之间甚至都是冲突的，比如如果注册资本都可以不登记，那么为什么经营范围里面有了互联网金融的字样就不允许呢？仅从保护债权人角度看，哪一个更危险？写入经营范围或者公司名称上有这样的名字并不代表就可以从事这样的活动，还需要经过金融部门的审查许可。自然人在网上有业余性的或者零散的销售活动，并不等于就是经商了。

共享经济在中国的蓬勃发展，恐怕什么是商人现在都有待于商榷了。网络交易的投诉上升，难道不是因为网络交易的总量上升吗？仅仅是投诉量的上升就能表明网上的假货比实体交易中的多吗？

不过这些目标上的冲突、摇摆，可能是公共利益的主张在发挥作用。的确，存在着“假货”现象和消费者权益保护目标，也存在着借助金融服务名义的恶性甚至犯罪活动，现行的《反不正当竞争法》还是1993年制定的。

仔细审阅一下《反不正当竞争法》草案，也能看出来有许多公共选择视角的解释，规则制定有明显的部门扩张权力的嫌疑。大幅度扩张了工商部门的执法权限，增加了“相对优势的不公平交易”和“互联网行业的不正当竞争”两类新行为，扩充了学界常常指责被滥用的“商业贿赂”，提高了已经被证明是并无价值的不当有奖销售的上限等等。这样的草案理论基础实际上是极其薄弱的。

许多法条的修改缺乏学术研究的支持，单方扩大权限甚至无视其他国家的《反不正当竞争法》逐渐衰落的事实。

关于这些规则的正当与否的主张都可以争论下去。我更想强调的是能力问题：当面临新经济、共享经济等等新问题时，规制机关、监管部门究竟采用何种方式去解决问题？

创造规则的表象背后，其实不过是上世纪80年代以来的一贯手法：对市场主体的调整方法仍然是“商主体式”的，要么登记，要么注销，实在不行不给注册；对市场行为的调整方法仍然是“连带责任式”的，抓不到贼就关闭交易市场；对市场信用的调整方法仍然是“评级制”的，提高市场主体信用，无非是“重合同守信用”单位奖状或称号的发放，只不过这次和360公司合作，直接显示到网络交易的浏览器之中罢了。

这次网络交易平台监管创新的重点，就是搞了这么一个东西：“登录一家登记在北京有问题的网店页面后，浏览器上方出现‘北京市工商行政管理局提示您：该网店已被载入北京市工商行政管理局经营异常名录，请谨慎消费或者交易’的字样”。这还是和360公司签约后完成的。

这个案例充分说明了“行政能力”问题，这就是网络交易安全体系的构建吗？360本来就有类似的网购交易提醒功能，甚至还提供了先行赔付的保险，工商部门能提供更进一步的保证，这样的网络交易就是安全的吗？为什么要提供一个企业就能提供的功能作为监管职能的履行？

可是，360也会和其他的网络交易平台竞争，政府机关和一个企业合作，获得或者交给它其他企业的交易数据的话，难道不会产生侵犯其他企业商业秘密的可能？一方面修改着反不正当竞争法，一方面自己的执法毫不考虑这种举措对竞争的影响？

对《反不正当竞争法》赋予扩大职权的渴望也完全忽略了自己的能力，不要忘记了《反垄断法》已经将维护竞争这个任务目标，通过《反垄断法》的一般表述赋予了工商部门。

作为《反垄断法》的三法司之一，从《反垄断法》通过到现在，在执法上做过什么吗，从错误中学习过什么吗，积累过哪些经验没有？比起商务部、发改委，反垄断与反不正当竞争执法局在维护竞争上做过哪些有意义的工作吗？

现在通过删除《反不正当竞争法》中的《反垄断法》条文，“厘清与《反垄断法》的界限”，但是又塞进了没有理论依据的“相对优势下的不正当竞争”、“互联网行业的不正当竞争”，这样弯弯绕的逻辑下，可以想象，究竟是出于执法便利的需要还是维护公平竞争的需要才去修法。

新的规则应用学不会，那么无非是为了退回熟悉的老路，执行《反不正当竞争法》中简单粗暴的法条更顺手。

我丝毫不怀疑，工商部门的最高领导人积极改革、有所作为的动机和目标，甚至在不作为更流行更省事的当下，这样的规制更显得弥足珍贵。

但是，如何克服新口号、新概念下的能力局限？如何克服只做“有司之事”？如何真正面向新问题提出制度、规制和监管创新？恐怕都是摆在大多数中国规制机关面前的关键问题。

新经济下的监管挑战

以回应经济增长和新兴经济的名义创造规则，而实际上的工作变成阻碍和限制着新兴经济，是这样由政府部门作为主导推动经济增长的常见现象。

作为不直接分配资源的规制机关，在新经济模式下，应当如何去应对？归根结底，知识是第一位，有多少研究、有多少调查，基于对新经济的深入理解，重组规制、监管的“工作流程”，才是解决之道。

尽管新经济的内涵外延仍不够清晰，产业如何发展尚在摸索之中，更不用说如何监管，甚至有效以监管创新予以支持了。

但是毫无疑问，互联网产业、共享经济深刻改变着我们的社会和每个人的生活，包括我们对产业、企业、市场乃至于政府的理解。尽管不能构建全貌，但是有一些模式、制度的转变也是可以观察到的。

首先是商业和非商业界限、市场和社会的模糊，共享首先是和营利对立的概念。而我们的商业、经济法律制度都是建立在营利性概念基础上，自1600年伊丽莎白一世的时候确立延续至今。而中国的工商管理注册登记，仍然沿袭着大陆法系的商主体登记制度，如何去用旧工具衡量新主体？

其次是公共领域的扩展，新经济下许多新的商业模式涌现出来，私家车通过滴滴可以顺路载客，个人撰稿就可以直接通过微信向阅读用户收费，这强化了20世纪初期的许多英明预见，比如Adler教授的名言，“所有的商业都是公共的”（all business is public）。

许多的法律划分基础都在动摇，《反不正当竞争法》本来设定为商业领域中保护私人利益的，《反垄断法》设定为保护市场中的公共利益，市场成为公共领域改变着这个划分；商法本来是强调商业自由的，属于私的商事，经济法是调整市场中的公共利益，属于公的商事，互联网平台的强大通讯和沟通能力，以及组织起来的大范围交易和协作在改变着这种法律版图。

不去研究和面对这些新的挑战，而直接修法，是纯粹的鸵鸟政策。

再次是政府和社会边界的模糊，新经济模式下许多原来属于政府的职能，有更多的企业自愿承担，“自愿部门”（voluntary sector）在扩展之中。公共职能、公共服务、公共信息有越来越多的企业自行提供。

法律信息平台提供着法条汇编的工作，甚至有效、无效、失效都能具体标明；交易平台的大众评审提供了纠纷解决机制，甚至比法院更有能力和更有效率；安全防护平台防范着交易主体的虚假链接，何须政府再多此一举？这些商业模式都在改变着政府和企业的固有边界。

回到工商部门，许多工作和新经济结合，会有更好的解决方案。即便是工商部门自诩很成功的注册制改革，不登记、查验注册资本只是降低了规制内容，还引发了法学界的许多争议。为什么不社会化登记机关呢？更多的信息提供，更自愿的信息披露，更灵活便利的查询，难道不更加有效吗？

从监管的逻辑上来看，尽管我也不能刻画全部，但是有一些趋势在理论上是必然的：首先，回应型监管，以促进企业家的创新；社会化监管，更有效地提供信息；自律性监管，更准确合理地确定交易规则和标准；合作式监管，更有效地借助于社会主体的广泛参与。同时，纵观世界各国，共同的趋势是，监管机关越来越趋向于事中查处和事后处罚，趋向于融事后督查和司法裁判为一体。简单说，就是更有效地利用网络进行调查，更迅速地执法抓到坏人，更专业地以遵守先例和解释规则的方式裁判案件。

艰难的监管转轨

为什么会出现面向新经济、新模式的南辕北辙？为什么从能力上看，工商部门的管理思路几十年都没有改变？因为监管能力的提高并不容易。

工商部门的改革倡议由来已久，这个上世纪80年代组建的主要负责市场监管的部门，事实上现在是一个职能大杂烩的结果。从企业登记注册，到广告执法、产品质量、消费者权益保护、传销、反垄断、反不正当竞争、商标注册，甚至合同监督，几大板块生硬地拼凑到了一起，但几乎每一块都和其他部门有重叠。

但是它有执法权，某种意义上是“经济警察”，虽然可以和城管分享权力，但又不属于警察系列。因为有执法权，下到乡镇也有分支，几乎大多数政府的处罚、规制活动都被迫必须参与，“承担”其他不具有执法权部门做不了的事情。表面上号称全国有40万人，仔细算一下分摊到每个县人数编制寥寥，实际执法能力有限。组织关系上，总局不过是对下属指导，各地分局更多是向各地政府负责。这样的规制机关，几乎无法在法律上给予一个定性，究竟是一个具体执行机关，还是一个产业政策机关，更不用说成为专业的规制监管机关了。

即使如深圳首开先河，将食药监管和市场监管合并成为一个机构，也不过是把分散机关打包而已，换个牌子继续各行各事罢了。目标不明确，如何实现目标不统一，更缺乏独立性和外部资源，无论在何种意义上都很难符合学理上的、有效组织起来的监管机关。新经济更进一步对工商部门的组织系统提出了挑战，网络经济超出了地域管辖，几乎所有的网络平台都是全国性的，而现有的工商部门按照地域划分管辖，如何应对？

非止工商部门面临这样的困境，几乎每个监管部门都有类似的问题。问题有共性，也有个性。随着改革的进行，经济增长的新动能需要新的产业模式，要想继续中国式的政府推动增长模式，监管机关、政府部门的“技术能力”的提高，政府职能在横向分权和纵向分权上的重新调整，就是不可或缺而且迫在眉睫的、需要考虑的系统性问题。

作者为北京大学法学院教授、北京大学法律经济学研究中心联席主任