法眼
□ 赵鹏/文
阿里巴巴因网络平台存在违法违禁商品而被工商总局警示；饿了么因平台商家违法而被食药监部门处罚；而广受争论的“快播”，在其管理者因传播淫秽视频受到刑事追诉之前，也因用户分享侵权、淫秽视频而分别被监管部门罚款2.6亿元和吊销增值电信业务经营许可证……
近年来，网络交易平台发展迅猛，势如燎原。然而，对于用户的行政违法行为，平台何时需要承担责任?在尽到何种审查义务后可以免除责任?目前尚缺乏合理、明晰的规定。这种缺失使得平台日渐暴露大量的合规风险。
个案处理的公平性暂且不论，围绕上述案例的公共讨论暴露出需要正视的问题：平台无法控制所有的用户内容，如果要求平台对所有的用户违法行为承担责任，势必陷入全行业普遍性违法和监管部门选择性执法的困境。
这既无法令人信服，也增加了产业发展的不确定性。因此，必须为平台经营活动的合法和违法划定一条合理、清晰的界限。
平台民事责任明晰
网络平台型经济的特点在于它自身不直接提供某种内容，而是在平台上存储、链接或传送源自第三方的内容，或者为第三方提供基于互联网的服务。这种开放性使平台能够迅速聚合大量资源，就此形成双边或多边市场效应，获得迅速增长。
但是，这一商业模式也面临法律难题：平台上的内容由用户创造，并经系统自动生成展示，平台没有技术能力主动、全面控制。那么，一旦用户内容构成侵权、行政违法甚至犯罪，平台是否以及在何种程度上需要承担法律责任？
这一问题的回答需要统合考量公共目标和平台的技术能力，既督促平台规范其用户行为，从而整饬市场秩序；又避免要求平台承担其技术能力以外的审核义务，从而影响产业发展。
实际上，我国《侵权责任法》等民事领域的立法吸收了域外法治发达国家的经验，并经相关司法解释和裁判案例细化，使得平台何时需要对用户的侵权行为承担民事责任有了较为统一、合理的规定。但对于用户的行政违法行为，目前尚缺乏合理、明晰的规定。
不确定的行政法律责任
由于缺乏统一规范，现行有关平台行政责任的规定散见于《互联网信息服务管理办法》、《食品安全法》、《广告法》等法律法规，它们规定，如果平台“发现”，或“明知或应知”用户内容违法时，需要采取行动予以处理，否则将被行政处罚。单就文本而言，这些规定并无特别之处。但是，透过监管部门的解释，上述规范被理解为平台需要普遍地主动监控用户的交易内容。
这一体制与平台对用户内容的民事责任大相径庭，尽管两者的法律文本高度相似：《侵权责任法》规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，但理论界与实务界的共识是，该规范并非要求平台承担普遍性主动审查的义务——针对海量信息，平台没有能力做到这一点。一般情况下，平台根据被侵权人的通知及时删除侵权内容即可获得责任豁免。
两大部门法的这种差异存在法理上的困惑，因为，比较而言，民事侵权领域对作为第三方的平台施加责任以保护受害者的紧迫性似乎更为强烈：当用户内容侵犯他人民事权利时，被侵权人作为私人主体更为脆弱，它仅拥有有限资源和间接法律手段——向法院起诉，去追究直接侵权人；相反，当用户内容违反监管规则时，执法部门拥有更多的资源和直接的法律手段——行政处罚，去追究直接违法者。实际上，意识到这一点，一些域外法治发达国家的立法和实践构成了相反的趋势——对平台追究行政或刑事等公法责任的条件更为严格。
在严格的责任体系下，网络交易平台纷纷建立自动审核和人工相结合的内控机制，但巨大的投入却不能消除高悬于头顶的达摩克利斯之剑。这根源于普遍性主动审查模式带来的不确定性：在“通知-删除”规则下，平台的注意义务相对确定——接到通知后及时删除侵权内容，并建立规则惩罚那些恶意侵权的用户，就可以免除责任；但在普遍性主动监控规则下，达到何种程度可免除责任方面难以找到一个明确、清晰的标准。因为，即使穷尽现有技术手段，平台也不可能完全消除网站上的违法内容——针对海量内容，平台或可以初步过滤掉一些明显违法的内容，但对大量较为隐蔽的违法行为不可能全面监控。更具挑战的是，《食品安全法》、《广告法》等是如此复杂，监管部门被法院判决认定事实或适用法律错误的情况亦不在少数，如何仰赖一个软件去判断？
监管为减压强化平台责任
两大部门法在责任机制上的分道扬镳很大程度上源于法律实施机制的差异：在民事领域，平台应当承担何种注意义务由法院判断，其地位中立、超脱于争议双方，能够较多地考虑技术现实和利益平衡的需要。与此相反，行政领域的规范，首先由行政机关进行解释。身负监管压力，又受资源和预算的约束，监管部门自然希望扩张平台注意义务范围，促使其帮助甚至替代自身去审查，从而减轻监管压力。
监管部门的这一思路有其可理解之处，毕竟，互联网技术的应用便利了违法行为的实施，却给监管部门的执法带来巨大挑战。一方面，网络的跨区域交流性、匿名性等特征使得传统上基于管辖权划分的行政执法体系难以适应，证据收集也面临新的挑战；另一方面，网络交易平台凭借互联网技术获得时空地域范围增强、供需匹配能力增强、撮合交易能力增强、信息枢纽能力增强的同时，也极大地增强了违法行为实施或扩展其影响的能力。针对直接违法者的惩戒因此面临执法成本上升和震慑能力下降的双重挤压，而公众要求整饬市场环境的压力又与日俱增。在此背景下，将网络交易平台作为其执法目标，通过责任机制迫使其承担更多的交易审查责任，这一思路极具诱惑力。
然而，平台或许拥有技术能力去限制违法用户，但它们是否处于判断何者违法的最佳位置？为了补充后者方面的能力，它们需要付出怎样的代价，效果如何?如果发生误判，又由谁来买单？
背离技术规律
网络交易平台的本质不过是交易信息传送的通道，如果提供明确、清晰的负面清单，在技术能够实现的情况下，平台可以实施自动过滤。但是，如果要求平台对高度情景化的、需要解释的问题判断，则超出其技术能力。因为，任何此类行为必然是依赖人工的，而任何人工面对海量数据，都必然无法胜任。
就此而言，当下严格的责任体系，既无法从根本上解决问题，又大幅增加了平台的运营成本。更为严重的是，这种运营成本的增加对阿里、百度等互联网巨头已经是实质性负担，大量初创企业恐怕根本无力承受。这将极大提升行业进入门槛，挤压互联网的创新空间。
同时，严格责任体系强化的私人审查可能形成另外一个更加严重、但目前更缺乏关注的后果，即依法行政要求的规避以及由此产生的权利侵蚀效应：首先，当下监管部门对平台问责，平台处理用户的体制导致平台被推向监管的前线，而监管部门循于幕后，这使得监管部门的责任被弱化，用户也丧失了通过行政诉讼评价监管政策和决定合法性的机会；其次，面临严格的责任，又缺乏有效知识判断，这很容易诱发平台采取过度谨慎的过滤策略，从而过滤掉一些本来合法的内容；其三，用户本可获得的正当程序保护被弱化。在监管部门直接执法的情况下，它既要在实体上论证相关证据和法律依据的充分性，又要在程序上履行一系列告知、听取陈述申辩等正当程序的基本要求。然而，当由平台决定何时采取删除、阻止等措施时，它既无义务也无动力采取这一成本巨大的程序。由此，所谓平台审核比监管部门执法成本更低的原因恰在于，它避免了监管部门在证据调查、事实认定和与被处理当事人交涉过程中的一系列成本。但是，这实际上是以用户程序权利被侵蚀为代价的。
电子商务立法是明晰责任契机
互联网不仅放大了经济、社会中业已存在的弊病，更放大了传统行政管理体制下监管部门的能力差距。治本之策，在于合理地激发市场自我净化能力的同时，建设一个更有效率和更富担当精神的政府。遗憾的是，近年来，监管政策不平衡地将责任的重担移向了市场一方。仓促而缺乏理性的回应，总会造成创新的代价、社会福利的损失和个体权益的侵犯。
当下，正在制定的《电子商务法》为纠正这种偏差提供了一个契机：与《广告法》等强调具体领域监管秩序的法律不同，《电子商务法》肩负促进互联网产业发展的目标，而合理、可预见的法律责任显然是产业发展所必须的制度环境。因此《电子商务法》可以考虑从两个方面对平台行政责任体系进行优化：
一方面，将平台需要承担的义务类型化。监管部门是哪些行为构成违法的最佳判断者，而平台拥有最佳的技术能力对已经被锁定的用户进行阻止。因此，要求平台事前过滤的内容应当限于少数明显且可以被技术手段识别的违法行为，对此，法律应要求监管部门提供明确的负面清单供平台实施；此外，对大量需要依据专业知识和结合具体情形判断合法性的内容，则不应由平台负责审查。法律应要求监管部门通过完善自身的网络监控技术和举报受理机制进行侦测、判断，并在发现违法行为后及时通知平台履行阻止、删除义务。
另一方面要求监管部门制定指导准则，根据技术现实将平台审核需达到的标准合理化和具体化。在此基础上严格执法，确保满足标准即免责，违反标准必问责，实现法律责任的可预见性。
作者为中国政法大学法治政府研究院副教授、哈佛大学法学院访问学者
