法眼

□ 王四新/文

与即将于2016年8月1日生效的由国家互联网信息办公室（下称国家网信办）发布的《互联网信息搜索服务管理规定》（下称《规定》）把付费搜索服务当作信息服务不同，将于2016年9月1日生效的由国家工商总局发布的《互联网广告管理暂行办法》（下称《办法》）在定义互联网广告时，把互联网付费搜索服务作为广告进行规制。

笔者赞同将互联网付费搜索服务当作信息服务的思路，试图讨论在目前情况下将其定性为广告条件并不具备的理由。

广告还是信息服务?

互联网的快速发展，提出了许多新问题，政府在解决这些问题的过程中，对问题的准确定性，有助于为问题的解决提出更好的方案。

人们对《办法》最为关注的问题，便是付费搜索定性的问题。对于付费搜索是否属于广告的问题，不仅涉及到付费搜索的监管模式，还涉及到广大互联网用户长时间以来的一项重要关切。鉴于对百度在中国一家独大而产生的无奈，以及对百度本身经营过程中出现的诸多问题，例如百度血友吧事件和魏则西事件，导致民众对百度有太多的怨言，加大监管力度的呼声一直不绝于耳。

对互联网信息负有直接监管职责的国家网信办，至少在两年前就开始从信息规制的角度，认真考虑过这个问题，并且早已着手规制互联网搜索服务的建规立制工作。

《办法》出台之前，国家网信办专门进驻过百度，对因为使用百度医疗搜索服务而引发用户错误决策的问题进行过专门调查。也在对事件调查的基础上，发布了《规定》，专门围绕像百度这样的搜索服务提供者，在提供搜索服务过程中的主体责任落实问题、付费搜索与非付费搜索的页面占比等问题，提出了明确的要求。

但《规定》对付费搜索服务是否属于广告，并没有给出明确的答案。第11条第2款，把这个问题推给了“相关法律”规定。

在《广告法》等相关法律没有给付费搜索服务定性为广告，而《办法》在效力等级上不及“相关法律”的情况下，《规定》还是没有将互联网付费搜索服务看作广告。

当人们因为魏则西等事件而对百度谴责时，以国家网信办为主组成的工作小组进驻百度对事态进行调查，好多人都希望国家网信办借这次事件，对付费搜索进行定性，不仅对民众的关切予以回应，也为相关部门的执法提供依据。

但无论是针对魏则西事件而出的调查报告，还是稍晚公布的《规定》，都没有满足一些人想要把付费信息搜索服务定性为广告的要求。

与《规定》不同，《办法》第3条在对《办法》调整的对象，即互联网广告进行定义的基础上，采用列举的方式，把“推销商品或者服务”的付费搜索，明确列为互联网广告。在没有上位法的情况下，国家工商总局的《办法》，对于工商部门依法监管互联网广告行业的主体行为，整治互联网广告，尤其是以提供关键词搜索服务为代表的付费搜索市场存在的乱象，是重要的执法依据。

需要指出的是，从立法上以“快刀斩乱麻”的方式对学理上长期存在争议的问题予以定性，并不等于从学理上解决了付费搜索是否就是广告，或者是否就应当被定性为广告的问题。

事实上，目前将付费搜索定性为广告，时机并不成熟。

区别何在？

付费搜索服务定性为广告，需要将付费搜索服务，或类似百度竞价排名这种推送广告的互联网服务方式、及其对互联网用户的影响等因素放在一起进行比对。如果付费搜索符合广告所具备的基本条件，对互联网用户的影响也与广告相同，则可以将其定性为广告。如果在性质和影响后果上存在明显差异，则将其归类为广告的理由，就不是那么充分。

不赞成将付费搜索服务从法律上定性为广告的原因之一，是因为互联网搜索服务这种方式，与严格意义上的厂家、商家推广商品和服务的广告，存在一定程度上的区别。

广告，从最一般的意义来讲，是媒体或具有媒体功能的平台，将自己的媒体或平台，以有价的方式出让给厂家或商家，让其宣传自己的产品或服务。而广告服务的收费，很大程度上取决于媒体或具有媒体功能的平台影响力。换句话讲，厂家或商家之所以把自己的广告投放给某个媒体或某个平台，前提是媒体或平台依靠自己先前在内容方面的经营，吸引了相当数量的受众。广告主向厂家或商家出售的，其实是受众和特定受众群体的消费能力。由于缺乏科学手段对媒体或平台影响力进行精准统计，因此，传统广告业的营利模式带有相当大的过程性和不确定性。

互联网付费搜索之所以能成为现在互联网企业最主要的营利模式之一，得益于互联网信息过剩情况下，人们对海量信息进行筛选、进行取舍而必须进行的信息定位。将个体对信息的基本需求与厂家或商家推广商品或服务的需求对接的情况下，才产生了付费搜索服务或竞价排名服务。

因此，付费搜索服务在目前情况下，是信息服务的副产品，或者是信息服务的一部分，更具有信息服务的特性。

这可能也是国家网信办即便在进驻调查的情况下，在汹涌的民意面前，仍然从信息服务而不是商品服务的角度，来考虑付费搜索服务的主要原因之一。

在以商品或服务推广为主要目的的竞价排名或付费搜索服务提供的过程中，不可否认的一个事实是，无论这其中的哪个参与者，付费搜索服务的提供者、厂家或商家以及普通的消费者，其行为都带有明显的商业诉求。

但与传统意义上将自己的受众出卖给厂家或商家有点区别的是，付费搜索广告是典型的结果主义服务方式，而通常意义上的广告仅仅停留在过程主义服务方式的阶段。

结果主义服务方式，指搜索服务权利义务关系的产生，以服务者所提供的服务定价建立在信息已经被消费的基础上。而通常意义上的广告，是只要提供了服务，不管服务是否已经到位，是否已经产生实际效果，都视为法律上的权利义务关系已经发生。

因此，付费搜索服务的基础，还是建立在信息消费的基础上，而不是实际广告消费的基础上。消费者是否采取后续行动，不是付费搜索服务的广告法律关系是否已经产生的依据。

不太同意把付费搜索定性为广告的原因还有一个，就是提供付费搜索服务者对该类服务对象，比如广告主和广告信息的控制能力。

从原理上来讲，互联网上的付费搜索服务利用的是互联网的虚拟链接技术，在海量的信息当中为用户提供信息线索。即便提供服务者可以依据竞价结果，使出钱多者的结果以更高的频率出现，以及更靠前的排行更多地被消费，但最终的选择权或消费权，还是要由互联网用户在众多推送的结果当中来选择，而不是像一般意义上的广告那样，只在一个平台、只通过一个信息源来选择。

互联网用户有众多选择机会和从信息读取到采取行动之间存在的众多可能性，与一般意义上的广告行为与欺骗等 危害后果之间较对称的关系相比，使得将付费搜索服务定性为广告，并进而以相应的广告法律关系中的义务来约束服务提供者的思路，比如《办法》的相应思路，并不能经受严格的法律因果关系原理的推敲。

需要对问题准确定性

就互联网广告领域来讲，传统的广告业务的重心，还将继续以越来越快的速度向网络平台发生整体位移。在这个过程中，不仅传统广告业存在的问题会带入网络空间，网络空间信息传播的特有规律和“网络链接一切”的强大功能，也在不断滋生新的问题。

《办法》列明并意在规范的多主体参与的责任划分问题、流量劫持问题、弹窗广告问题等，当然也包括付费搜索服务问题，都是互联网广告领域的特殊问题，这些问题确实为政府的监管带来许多新挑战。如果政府监管跟不上，这些新问题不仅会越发严重，以致严重影响互联网产业健康有序地发展，还会降低互联网的发展给广大用户带来的获得感。

在解决问题的过程中，需要借助既有的理论范式，需要对问题进行准确把握。这是解决问题、拿出更好方案的前提，也会有助于问题的解决，为互联网及相关产业的发展带来新的契机和新的动力。

如果政府发力过猛，把握不好火候，对问题的把握离事物本身有一定距离，则可能使设计的方案离解决问题的要求出现偏差。它直接关系到政府以什么理由、通过什么路径和方法来解决相应的问题。而这又决定了政府的方案和具体的做法是否符合法治的基本精神。

就当下而言，较为可取的路径是，避免作出一揽子无所不包的规定，代之以试错性质的个案决疑，再逐步将通过个案群归纳出的解决方案上升为部门规章，在部门规章被实践证明为行之有效，得到业界广泛认可后，再考虑进一步上升为行政法规乃至法律。此种做法有利于避免因调整过宽而造成阻碍技术进步和排除市场竞争。

事实上，《办法》中有关互联网广告领域不正当行为的列举正是采纳了这一方式，其第16条没有一般性规定，仅仅列举了三类不正当行为，这些正是实践中一再发生并得到生效司法判决支持的行为。相关案例如 “迅雷诉超级兔子案”、“扣扣保镖案”、“优酷诉金山不正当竞争案”以及“爱奇艺诉极科极客不正当竞争案”、“百度诉奇虎360案”等都是产生广泛社会影响的案例，法院作出的判决得到业界认可，并已经成为企业行为的指针。

作者为中国传媒大学教授、网络法与知识产权研究中心主任