“谁发明了共享单车”这一专利引发的诉讼纠纷中，商业模式专利的独占性和杀伤力逐渐彰显。随着“商业模式专利”审查政策的放开，电子商务、金融、保险等领域可能受到影响，竞争者需抓紧时间布局

文/本刊记者 张瑶编辑/李恩树

谁发明了共享单车？

当下，这一问题的答案可能有多种版本。一起围绕共享单车商业模式专利的纠纷，正在诉讼当中，其最终定谳之时，问题或有定论。

7月31日，常州永安公共自行车系统股份有限公司（下称永安行）宣布，由于在此前专利纠纷中胜诉，且涉诉业务占整体业务比重极低，对首发业务不构成障碍，因而重启IPO。

三个月前，被称为“共享单车第一股”的永安行，由于被顾泰来起诉专利侵权而暂缓发行工作。苏州市中级法院于6月6日作出判决，认定永安行被诉的共享单车不构成专利侵权。

由于顾泰来继续提起上诉，这一专利纠纷并未结束。

顾泰来挑起专利战

顾泰来和永安行的纠纷始于今年4月。

在美国获得计算机工程学博士学位后，顾泰来于2006年回国创办了江苏先联信息系统有限公司，并于2010年入选国家“千人计划”特聘专家，持有多项技术发明专利。

通过对人群行为的观察和算法模拟，顾泰来发明了“无固定取还点的自行车租赁运营系统及其方法 ”，并于2013年获得专利。

其说明书记载，“本发明的目的是针对现有公共交通体系所存在的问题，提出一种无固定取还点的自行车租赁运营系统及其方法，无固定取还点限制，任何地点即可就近取车、就地还车”，特征包括“用户终端、多台装有车载终端的自行车、运营业务管理平台和车辆搬运系统”。

顾泰来告诉《财经》记者，由于这一模式在当时较为超前，加之技术不成熟，并未得到政府和投资者的青睐。因此，取得专利后他未将其付诸应用。

三年后，“共享单车”的概念火遍全国，成为2016年最知名的“风口”。

顾泰来认为，市场上大多数共享单车企业，商业模式均与其之前申请的专利相同，因而构成侵权。

2016年下半年，主营业务为有桩城市公共租赁自行车的永安行入局，推出共享单车，并于今年4月成功过会，被称为“共享单车第一股”。永安行共享单车的使用方式基本与市场上企业一致，用户扫描单车上的二维码可获得密码，通过拨动密码锁或输入密码解锁车辆，还车时则需要拉下车锁，复位密码确认还车。

认为此模式涉及侵犯其专利权的顾泰来，先后在苏州和南京向永安行提起专利诉讼。由于顾泰来的专利要求车辆搭载终端并向平台返回信号，该案的争议焦点为，永安行的共享单车如何与运营平台发生联系。

永安行APP上会显示附近可用车辆、具体位置和车辆编号等。将一辆自行车行驶一段较远距离并还车后，该车在APP地图上的位置会得到更新。

顾泰来认为，这表明车辆上搭载终端并将其位置信息反馈给了平台。

而永安行则提出，其单车系统的技术方案为车辆仅与用户手机发生联系，用户锁车时触发蓝牙模块与手机进行通信，手机再将还车位置传送至平台实现定位，这与顾泰来的方案不符。也就是说，如果用户开锁后并未带着手机骑车，还车时手机离车辆较远，则还车后车辆位置并不能在系统上得到更新。

2017年6月6日，苏州中院作出原告缺席判决，支持了永安行的抗辩，判定涉案共享单车系统并未落入顾泰来的专利保护范围。但后者对判决结果不服，此后上诉并在北京知识产权法院重新起诉。

顾泰来认为，尽管永安行共享单车上的车锁不具有发射信号到平台的功能，但其通过蓝牙这一弱终端将定位信号发送至用户的手机，再由手机将信号发送至运营平台，“通过蓝牙把自己跟手机绑定起来，手机其实是它的车载终端的一部分，这一强终端落入我的专利保护范围，就是用相同方法实现了等同功能”。

尽管顾泰来只对永安行提起诉讼，但他也表示，市场多家共享单车企业均涉嫌侵权。

这一专利纠纷是否会发展为顾泰来与整个共享单车行业的战争，待后续进展。

专利双刃剑

今年4月1日生效的《专利审查指南》，首次明确了商业模式不排除获得专利权的可能性。

此前有报道称，中国自此开始支持对商业模式申请专利。事实上，这一说法并不准确。

中国社会科学院法学研究所研究员、教授李顺德向《财经》记者介绍，更新过的《专利审查指南》，只是明确“含有技术特征的商业模式”不排除在专利法不保护的“智力活动的规则和方法”之外。此前实践中一直存在商业方法专利，近年来学界有声音呼吁将其与商业模式专利的概念进行区分，但二者本质区别不大。

美国早期对于商业模式专利的概念界定较为宽泛，批准了大量商业模式专利。北京大学知识产权学院常务副院长、法学院教授张平解释，前些年许多商业模式专利通过优先权、PCT申请（国际专利合作条约）等方式入境。

早在2002年，美国花旗银行在中国申请多项商业方法专利，曾引发金融界的抗议和轰动。因为其所申请的专利，当时已被国内许多银行广泛运用，一旦获得通过，中国商业银行使用金融商业方法的范围将受到极大限制，并随时面临侵权风险，如果付费使用，也将成为商业银行发展的沉重负担。

花旗银行所申请的19项商业方法专利中只有2项获得通过，但其可能引发的对中国金融业的影响也让人们首次注意到其杀伤力。从那时起，国内银行开始重视商业模式专利，并有针对性地进行金融领域专利的研发和布局。

发明专利分为产品专利和方法专利。传统经济形态下，由于产品专利获得利益更直观而更受重视，方法专利因保护困难，可产生的价值亦不确定而普遍不被认可。

但商业模式专利则不同，虽然表面上与其他方法专利一样，但在服务业影响力很大。而随着互联网的发展，商业模式成为企业成败关键，其专利保护也受到重视。

关于政策放开的一个普遍担忧是，商业模式专利的独占性很强，放开审查会限制互联网后续企业的发展，可能达不到鼓励创新的目的，反而影响竞争秩序。

“一旦商业模式获得专利，制约和影响量非常大，处理不好会制约整个互联网的发展。”李顺德介绍，一个商业模式因构成技术方案而获得专利后，排除了其他同领域从业者直接使用这一模式的可能。而对于许多成熟和优秀的商业模式，要绕开侵权可能性非常困难，很难不落入其保护范围。

以顾泰来所持有的“无固定取还点的自行车租赁运营系统及其方法”专利为例，张平分析指出，商业模式专利更保护功能，所以只要求搭载可以返回信号的终端，而不对如何返回做限制，因此用WIFI、蓝牙、GMS等方式均可能构成专利侵权。

也就是说，这一商业模式专利的权利要求范围较广，属于基础专利，可能对市场上其他共享单车竞争对手造成严格制约。

确立商业模式的可专利性后，美国采用了专利审查的实用性标准，由于任何发明都有某种实用价值，对授予商业方法专利几乎没有任何限制条件。这一标准下，药片咀嚼方法、高尔夫球摆放方法、烹饪调料选用方法等没有新颖性和创造性的商业方法，均因符合实用性而取得专利。

这一过于宽泛的审查政策下，金融、保险等领域出现大量独占性强的专利，引发市场激烈抗议，大量专利被申请无效。

反对者指出，由专利造成的合法垄断来促进技术发明，合法垄断权利被扩展到商业方法领域，可能造成严重经济后果，形成整套商业垄断，扼杀竞争和创新。

商业模式专利的影响力和杀伤力不容轻视，一种担忧是其可能被专利非执业实体（（Non-Practicing Entities）滥用。

一些被称为“专利流氓”的个人或组织，仅注重专利侵权诉讼赔偿价值，并以此作为威胁手段牟利，这类行为备受指责。

即便非“专利流氓”，出于专利的“合法垄断”性质，审查过于宽松也可能使行业发展受限。

亚马逊网络推出的“一键下单”（one-click）功能就被称为电商科技领域的“流氓专利”，备受诟病。这一于1999年获得批准的商业模式专利的核心内容为，如果用户已经在网站上完成过购物，即已经保存过支付和地址等信息，那么在之后的购买过程中就无需再重复提交这些信息，只需一次点击就可以完成购买。

尽管市场多次抗议，认为“一键下单”不属于“非显而易见的发明”并多次挑战这一专利的有效性、或试图绕过专利实现相同功能，均未取得成功。亚马逊也成功限制市场上其他所有竞争者对这一商业方法的使用，并获得苹果公司等的专利授权合同。

政策放开趋势

由于覆盖范围广，商业模式的可专利性在世界范围内一直受到争议。

目前，美国、欧盟、日本、中国等国家认可对商业模式的专利保护，但审查严格程度各有不同，标准不一。

上世纪早期，商业方法在美国被视为抽象思想而被排除在可专利主题之外。但信息技术的崛起使得越来越多的商业方法可通过信息技术来实施，“商业方法除外”原则受到质疑并被否定，对商业模式的专利审查也较为宽松。此后，欧洲和日本也逐渐认可了其可专利性。

据《中国知识产权报》报道，电子商务、金融、保险相关领域中，商业方法专利申请最为集中。

李顺德介绍，早期中国金融业等行业技术水平相对落后，在国外许多银行已经完成商业模式专利布局的前提下，出于对国内企业的保护，中国在政策上对这类型专利限制严格，通过限制域外商业方法在我国获得专利授权，以保护本国产业发展。

纵观世界各国商业模式专利保护政策，其商业模式专利的保护程度与本国经济和技术发展水平基本一致。随着中国各相关领域研发水平的逐步提升，加强对商业模式创新的知识产权保护呼声也愈发强烈。

商业模式易被模仿和复制，企业付出大量研发和试错成本取得商业模式创新，却因资本不足而被模仿者打败，为“他人做嫁衣”现象近年来也不少见。

2010年中国第一家团购网站上线后，短短一年间市场涌入超过5000家同类网站，被称为“千团大战”。由于商业模式几乎相同且单一，门槛不高，行业恶性竞争和洗牌迅速出现，至2014年媒体统计其存活率仅3.5％。

因此，学界有声音支持加强对互联网商业模式的知识产权保护。

在中国，对商业模式专利放开保护的节点已经到来。2015年，中央接连发文，提出研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护的办法。张平及其团队的2016年《互联网技术创新观察报告》显示，商业模式专利正越来越多在中国被体现，在被进行分析的20家企业中，均有商业模式专利被观察到。而且，许多新商业模式软件被提出并进入了应用阶段，如粉丝产品研发、作为即时通讯软件的微信模式等。

社科院法学所数据显示，自2010年起，国内商业模式的专利申请量呈直线上升趋势。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增长速度飞速发展，截至目前，国内商业模式专利申请总量已达到3.5959万件，是国外在华专利申请总量（2.5324万件）的1.4倍。

重视专利布局

一方面可以让专利权人固化创新优势，另一方面如果受保护的商业模式是未来发展的必然趋势，又会对产业发展造成限制。因此，如何平衡鼓励创新与不良危害之间的关系，是放开商业模式专利保护要面对的问题。

近年来，通过一系列判例，美国已收紧对商业模式专利的审查标准，以“技术性”的标准代替实用性。在知产强国美国因饱受其危害而缩紧保护政策之际，中国选择放开对商业模式专利，引来许多担心。

中国对于商业模式专利的审查标准严格，也要求必须包含技术特征。

北京市京都律师事务所律师常莎介绍，技术特征是除外观设计专利之外每个专利都应必备的性质。在专利的新颖性审查上，商业模式专利与其他专利的审查方式不会有所不同。而在创造性审查方面，由于商业模式专利与传统的三大专利相比具有市场淘汰速度快、转化率高、易于模仿、创造经济利益更直观更迅速等特点，应有更高的标准，或至少不能低于现有的“突出的实质性特征和显著进步”的要求。

《专利法》的基本思路是保护技术方案，而不是模式或者概念，因此，北京强国知识产权研究院院长杨旭日指出，中国对商业模式专利的保护不会脱离对技术特征的要求。目前仅出台了《专利审查指南》而没有具体的实际指引，未来可通过具体的案例指引来指导对商业模式专利的审查标准，使其更明晰。

除了吸取美国政策过宽造成恶果的教训之外，对于专利的“合法垄断”可能带来的危害，还需通过竞争法结合规制。

“不是说哪个企业有了商业模式专利，就可能垄断市场。”李顺德说，构成垄断的可能性不是商业模式专利独有的现象，而是所有类型的核心专利持有者均可能发生的问题。而掌握核心专利的企业占据了市场支配地位并滥用，破坏了市场竞争秩序，就会受到《反垄断法》的规制。

不论如何，在美国等国家收紧商业模式专利政策之时，中国政策放开，可能会吸引大量国外公司前来申请，以及许多公司将开源领域的技术变相申请专利。也就是说，没有相应的专利布局，中国企业将面临发展瓶颈。

张平团队的《报告》显示，不论是华为等中国正在崛起的ICT企业，还是BAT等互联网公司，在互联网技术领域，特别是通信传输技术等市场最活跃的领域，尽管专利研发能力得到长足进步，仍面临来自高通等国际通讯企业巨头已形成的专利池。

中国企业出海过程中面临的多起专利诉讼已凸显缺乏专利研发能力导致的困境，而随着国际企业纷纷在中国进行专利布局，加之商业模式专利政策开放，中国企业还可能在本土市场面临阻击。

“要先把盔甲穿好，把长城筑好，有了盾再打造矛，然后再进攻。”张平指出，专利布局既是避免在竞争中因侵权而落败的盔甲，也是可以未来用作进攻的武器。