文/田雷

听其言，还要观其行。批判法学在上世纪70年代以造反派的姿态闯入美国法学界，仍呼啸着在60年代末学生运动中大闹法学院的余威。邓肯·肯尼迪教授是批判法学初创期的灵魂人物，前两年已从哈佛法学院荣休，但别忘记，他在60年代末就读于耶鲁法学院时却是挑战教学秩序的“刺头”。让肯尼迪同学风头一时无二的，是读法学院二年级时的那篇战斗檄文《耶鲁法学院是如何失败的》——批评法学院的课堂“死气沉沉、令人昏昏欲睡”。也许，早在这里，肯尼迪做教授后的批判法学院教育的名作《法律教育与社会等级再生产》就已埋下初心。

批判法学是生猛的，“批判派”也是敢为天下先的，读他们早期的作品，即使谈不上语不惊人死不休，至少不会“有话好好说”。更何况，所谓“批判”原本就包括如肯尼迪那样去剖析法律教育，揭露精英法学院的虚妄。

到了卡林顿向批判派亮剑的时候，批判法学作为左翼的知识运动，已经从核心的司法过程扩展到了种族关系和性别关系，出现了批判种族、女性主义法学的分号。不仅司法过程是政治的，族群关系也是政治的，甚至连家庭这种在主流法学视野中的私领域，也充斥着政治。当卡林顿用虚无主义来标签批判法学时，他是指这种异端瓦解了正统法学苦心建构起来的在法律和政治之间的区分。

原本，立法是一种政治的过程，是多元利益在博弈之后的妥协，主宰立法过程的是私主体的利益和意志，而一旦法律形成后，法律就是脱离了激情的理性。现在批判派来了，言之凿凿地主张法律没有确定性可言，甚至法律规范中内含着肯尼迪所讲的在价值上的“根本矛盾”，若是批判法学得胜，那么法学院的案例教学法，围绕着法律应当如何解释这个核心构筑的整个体系，也就面临着空前的危机，这是卡林顿这些人的恨与怕。

所以，批判法学之颠覆和破坏，就在于这种方法不安分守己，不以既存的法律秩序为本，而是要追根溯源，回到法规范生成的历史现场，揭示规范生成的政治性和偶然性——原来，既没有什么会永垂不朽，也没有什么是势所必至。要是用批判法学另一位灵魂人物、同样任教于哈佛法学院的昂格尔教授的话来说，批判法学就是要去想象另一种可能，不要对任何一种结构性的制度顶礼膜拜，而要时刻保持着民主变革通道的畅通。这样看，反而批判派才是不打折扣的理想主义者，面对着一种被安排的法律秩序，他们无法安之若素。

个人的即政治的，左翼法学抱持这种认识论，也就意味着一颗敏感的心，要在职业法律人熟视无睹之处发现那些被压迫的和被剥夺的。而卡林顿院长嘴里那些有信仰的人，反而是法学院培养出来的教条派的乖学生，精致地躲在由一条条法规范所构筑起来的价值堡垒中，按部就班地从事法律的工作，因循守旧——这里没有任何贬义——就是他们作为职业法律人的态度。换言之，没有谁是虚无主义者，批判派不背这个锅，教条派也不应担当这恶名。

或许，批判法学用它的出生为批判派们做了最好的正名。1969年，高扬法律自由主义的沃伦法院终结，一个理想主义的胜利年代由此画上句点。也在同年，尼克松入主白宫，重提“法律和秩序”，一个反攻倒算的时代迫在眉睫。在这种历史关头，新一代的进步青年不可能教条地对待白纸黑字的法律：回头看，他们知道社会运动可以改变法律；向前看，他们同样也能预见到这一点，只不过是一则以喜，一则以忧而已。到了这时，再去坚守法律和政治之间井水不犯河水，不是很傻，也是很天真了。

按肯尼迪的说法，批判法学运动虽然轰轰烈烈，但批判派却一直坚持反组织、反建制的学术路线。一个主张政治无所不在、梦想着用政治改造世界的学派，却从不以政治的方式联合起来，始终想着保持学者个体的独立。也许，只有一种“少年”学派，才有胆略践行去组织化的学术路线，赤手空拳来到世界，有的只是理想和信念——这是批判法学的初心。也就是前不久，昂格尔教授访问中国，多场演讲中最动人的一刻就是这位70岁的老斗士还在告诫青年学生，“人应该力争只死一次”，这说的是人不应浑浑噩噩过活，活着就要斗争。一转眼，批判法学盛极而衰已经30年了，但归来之后，批判派仍是少年。

（作者为华东师范大学法学院教授）